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17 de Outubro de 2019

A constitucionalidade da cláusula de desempenho sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro e como forma de garantia da estabilidade governamental

Publicado por Luiz Cardoso
há 9 meses

A CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE DESEMPENHO SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E COMO FORMA DE GARANTIA DA ESTABILIDADE GOVERNAMENTAL

Luiz Gomes Cardoso[1]

RESUMO

O presente estudo trata da exposição do histórico da cláusula de desempenho e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro, sob a ótica tanto da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quanto da Emenda Constitucional nº 97/2017. A referida cláusula é um limitante do funcionamento parlamentar e se constitui em normas que determinam um percentual de votos, ou a eleição de um número mínimo de membros do poder legislativo, como requisitos a usufruir de benefícios, tais quais os recursos do fundo partidário e o acesso à propaganda partidária no rádio e na televisão, entre outros. No ordenamento jurídico brasileiro, a cláusula de desempenho foi efetivamente criada pela Lei dos Partidos Políticos, nº 9096/95. O STF, no entanto, declarou inconstitucionais os dispositivos dessa lei referentes a essa cláusula. Em meio a isso, a proliferação de partidos políticos no Brasil só se fez aumentar, o que dificultou imensamente a governabilidade diante de tamanha fragmentação político-partidária. Com o intuito de resolver o problema de ampliação de agremiações denominadas de “partidos de aluguel”, o legislador tentou implantar alguns projetos de lei relativos ao tema, porém, apenas em 2017 publicou a EC 97/2017, que inseriu no texto constitucional a cláusula de desempenho mais branda que a lei dos partidos políticos, no entanto, ainda rígida em relação às pequenas legendas. Ademais, também promoveu a inserção na Constituição da limitação com relação a recursos do fundo partidário e acesso à propaganda partidária no rádio e na televisão. Anteriormente, o acesso a esses recursos era para todos os partidos e, a partir da emenda acima aludida, será somente para aqueles que atingirem os limites da cláusula. A partir da análise do histórico da cláusula de desempenho, da decisão do STF e da vontade do legislador, o presente estudo concluiu pela constitucionalidade do instituto. Há que se ressaltar que em grande parte dos países desenvolvidos e com uma democracia madura a cláusula de desempenho se faz presente. Além disso, a compatibilidade com a Lei Maior já existia antes mesmo da EC 97/2017, que veio sacramentar a constitucionalidade dessa limitação no funcionamento parlamentar dos partidos. Resta verificar se o STF ainda irá se manifestar pela inconstitucionalidade da cláusula de desempenho, sopesando-a perante outros princípios constitucionais e direitos fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE: Cláusula de desempenho. Funcionamento parlamentar. Constitucionalidade. Proliferação partidária. Governabilidade.

ABSTRACT

This aim of this study was to evaluate the performance clause history and its compatibility with Brazilian legal system, under an unconstitutionality declaration by the Federal Supreme Court (STF) point of view as well as Constitutional Amendment n º 97/2017. This clause is a parliamentary functioning limitation and consists of rules determining a percentage of votes, or a minimum number of legislature members election, as requirements to enjoy benefits, such as party fund resources and access to political advertising on radio and television, among others. In the Brazilian legal system, the performance clause was effectively created by the Law of Political Parties, n º 9096/95. The STF, however, declared unconstitutional the provisions in this law related to this clause. All this lies in the middle of increasing number of political parties in Brazil, which greatly has made governability difficult in the face of such political-party fragmentation. In order to solve the problem of extension of the so-called “rent parties”, the lawmaker tried to implement some bills related to this subject, but only in 2017 was published EC 97/2017, which inserted clause of performance in the constitutional text in a more lenient way than the political parties law, however, still rigid in relation to the small party legends. In addition, it also changed the Constitution text, inserting limitation at party fund resources and access to the political advertising in radio and television. Previously, access to these resources was for all parties and, from the above mentioned amendment (EC 97/2017), will only be for those who reach the limits of the clause. By the analysis of the performance clause history, the STF´s decision and the will of the lawmaker, the present study concluded by the constitutionality of the institute. It should be noted that in most developed countries and those with a more mature democracy, the performance clause is present. Besides, compatibility with the Major Law already existed even before EC 97/2017, which came to sanctify the constitutionality of this limitation in the parties parliamentary functioning. It remains to be seen whether the Supreme Court will still manifest itself in the unconstitutionality of the performance clause, weighing it against other constitutional principles and fundamental rights.

KEYWORDS: Performance clause. Parliamentary functioning. Constitutionality. Party Proliferation. Governability.

SUMÁRIO: 1.Introdução 2.Cláusula Desempenho no Brasil: Conceitos e Aspectos Históricos 3. A Cláusula e Desempenho no Sistema Eleitoral Alemão 4. Principais Efeitos da Cláusula de Desempenho 5. Análise das Propostas Brasileiras 5.1 Abordagem sobre as ADIs 1351-3 e 1354-8 5.2 Abordagem sobre a EC 97/2017 6. Considerações Finais Referências.

1 INTRODUÇÃO

Diante do cenário nacional de instabilidade política nos últimos anos, além de uma fragmentação partidária que só se eleva desde a Constituição Federal de 1988, a reforma política está sempre em pauta, tanto na mídia quanto na sociedade como um todo, ainda mais quando se fala em redução da corrupção e alcance de uma maior governabilidade para o país. Nesse sentido, a cláusula de desempenho é constantemente, sem sombra de dúvidas, abordada nesse quesito de reestruturação político-eleitoral brasileira.

No ordenamento jurídico brasileiro, a cláusula de desempenho foi efetivamente criada pela Lei dos Partidos Políticos, nº 9096/95 (BRASIL, 1995). Segundo Gilmar Ferreira Mendes (2015, p. 733-734), o Supremo Tribunal Federal (STF), contudo, ao examinar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) números 1351-3 e 1354-8, reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivos dessa lei, baseando-se, resumidamente, no fato de que esses violavam o princípio da reserva legal proporcional, da “igualdade de chances”, do pluripartidarismo, assim como os direitos à liberdade assegurados às minorias parlamentares.

De fato, grande parte da doutrina reconhece que a cláusula de desempenho criada pela lei supradita é sui generis. Isso não seria, todavia, um veredito imutável de que essa regra não fosse necessária e benéfica ao sistema eleitoral brasileiro. Nesse compasso, destacam-se as análises comparativas de sistemas eleitorais-brasileiro e alemão, verificando-se as similaridades e diferenças que poderiam levar ou não a uma maior estabilidade política, no tocante à governabilidade de cada país. Ainda merece salientar a escolha do modelo eleitoral alemão, visto que, segundo Gilmar Ferreira Mendes, trata-se de objeto de intensa avaliação em se tratando de direito comparado em virtude da estabilidade proporcionada a esse país após a segunda guerra mundial (2015, p. 723).

O artigo 17 e seu inciso quarto da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 _ CRFB/88_ (BRASIL, 1988) seria o fundamento da denominada cláusula de desempenho _ regra que prevê um índice mínimo de votos a ser obtido pela legenda partidária com o intuito de que possa participar do processo de fruição de recursos do Fundo Partidário, de cargos em mesas diretoras e em comissões do parlamento, acesso ao denominado direito de antena entre outras prerrogativas.

Indo mais além, tal instituto tratar-se-ia de um mecanismo limitante à atividade de legendas partidárias de menor relevo, e cujo desígnio está relacionado a tornar o parlamento efetivo no que concerne à manutenção da governabilidade.

O presente trabalho abordará, a partir de uma descrição da cláusula de desempenho no direito brasileiro e alemão, os principais efeitos desse instituto, uma análise de decisões do STF e das legislações brasileiras sobre o assunto especialmente, da nova Emenda Constitucional 97/2017 (BRASIL, 2017). Ademais, não será objeto desse trabalho a diferenciação dessa cláusula em relação à de barreira, tendo em vista a mistura desses conceitos tanto por parte de certos autores quanto por parte do próprio legislador.

Destarte, em relação ao que existe atualmente, é fundamental apresentar uma análise generalizada das ADIs do STF em relação à inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9096/95 e da Emenda Constitucional nº 97/2017, posterior a essas ADIs, no que se refere ao tema predito.

Por fim, o tema em análise, de forma resumida, verificará se de fato a cláusula de desempenho seria ou não compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, seja nos julgados da do STF, seja na emenda constitucional, além de se analisar superficialmente o quão necessária seria essa regra em termos de estabilidade governamental.

2 CLÁUSULA DESEMPENHO NO BRASIL: CONCEITOS E ASPECTOS HISTÓRICOS

A cláusula de desempenho, conforme Estudos Eleitorais do Tribunal Superior Eleitoral, volume 02, número 03 (2006, p. 2), não está relacionada à perda de mandato, mas sim a um plano de funcionamento parlamentar:

O partido que não alcançasse esse patamar de votos teria resguardados os mandatos conseguidos, mas dividiria, com as outras legendas, somente um por cento do Fundo Partidário; contaria com programa em cadeia nacional, no rádio e televisão, de apenas dois minutos, e lhe seria vedada, por fim, a participação proporcional em cargos nas mesas e comissões do Congresso.

Grande parte da doutrina coloca como similares os termos cláusula de desempenho e de barreira. Por outro lado, Fernando Rodrigues acredita que a cláusula de desempenho foi equivocadamente apelidada de cláusula de barreira (RODRIGUES, 2012). Nessa esteira, o ex-ministro do STF, Carlos Ayres Brito, também acredita que esse seria o primeiro termo melhor. Indo mais além, ainda dá como sinônimo o termo “cláusula de performance”. De modo irônico, cita um termo pejorativo comparando a cláusula de barreira a uma “cláusula de caveira”, visto que cavaria o fosso de qualquer possibilidade, impedindo o acesso dos partidos a essas fontes de sobrevivência, seja no aspecto financeiro seja no relativo à comunicação. Já o ministro Gilmar Mendes relata apenas que a diferença estaria relacionada a um certo eufemismo (STF, 2006, 85, 107 e 115).

O mesmo Estudo supradito (2006, p. 2) também esclarece o núcleo diferencial em relação à cláusula de barreira:

Qual a diferença, então, entre o que, nos outros países, se denomina “cláusula de bloqueio” ou “cláusula de barreira” ou “cláusula de exclusão” e essa nossa “cláusula de desempenho”? É que, na Alemanha e na Grécia, por exemplo, os partidos que não obtenham uma certa porcentagem de votos perdem a representação. Foi o caso da experiência tentada pelos militares nessa nossa 5ª República, que se encerrou com a eleição de Tancredo Neves.

Pela primeira Lei Orgânica dos Partidos, de 1965, pela Constituição de 1967 e por emendas posteriores, o funcionamento dos partidos dependeria do apoio, expresso, em votos, de cinco por cento do eleitorado, e negava-se a representação a legendas que não atingissem esse teto. Sempre adiada sua aplicação, não teve qualquer efeito a disposição.

Essa diferença, conquanto não seja objeto desse trabalho, como já dito alhures, também é apontada por Marisa Amaro dos Reis (2014, p.92):

A denominação não se confunde com a chamada cláusula de barreira (ou de exclusão), uma vez que esta, mais limitadora, impediria a própria existência da agremiação que não atingisse tal percentual de votos.

Preferível, portanto, a primeira denominação, deixando para a expressão “barreira” apenas o seu sentido gramatical, como o obstáculo (percentual mínimo de votos) que precisa ser ultrapassado para que o partido político consiga uma vaga no Poder Legislativo.

Marisa Amaro dos Reis (2014, p.92) também, a partir da conceituação de Alexandre de Moraes, define a cláusula de desempenho (apenas no âmbito da União Federal) como

o conjunto de normas jurídicas que estabelece um percentual ou número mínimo de apoio do eleitorado nas eleições para a Câmara dos Deputados (como, por exemplo, a previsão já existente do quociente eleitoral) como requisito essencial para o regular funcionamento parlamentar e gozo do direito à obtenção de recursos do Fundo Partidário e acesso gratuito ao rádio e televisão (“direito de antena”) pelos partidos políticos, com a finalidade de garantir um controle qualitativo baseado na legitimidade e representatividade popular das agremiações partidárias para o fortalecimento da democracia representativa.

Os dispositivos que contenham cláusula de desempenho visam a restringir o número de partidos representados nos parlamentos, em especial, na Câmara dos Deputados, limitando, sem de fato impedir, a atuação de agremiações pequenas (sejam as radicais, sejam as chamadas legendas de aluguel). Salienta-se que essa restrição não estaria relacionada apenas a um patamar mínimo percentual de votos que o partido deveria obter, mas também, e principalmente no caso da cláusula de desempenho, a um limite de direitos relacionados ao tempo de antena (diminuição de propaganda eleitoral gratuita em rede nacional de rádio e de TV), ao acesso ao Fundo Partidário, à indicação de cargos na Mesa Diretora e de titulares para as comissões parlamentares.

Sublinha-se que a cláusula de desempenho, no que se refere ao financiamento de partidos e de acordo com a Lei nº 9096/95 (BRASIL, 1995), seria de 5% dos votos apurados para a Câmara dos Deputados, distribuídos em pelo menos 1/3 dos Estados, com um mínimo de 2% do total de cada um deles, na medida em que destinava a todos eles apenas 1% dos recursos do Fundo, sobrando os 99% restantes com os demais partidos que obtivessem os referidos percentuais de votação (MENDES; BRANCO, 2015, p. 780).

Já no que tange ao acesso ao rádio e à televisão e ainda de acordo com a Lei nº 9096/95 (BRASIL, 1995), descreve Gilmar Ferreira Mendes (2015, p.781):

A matéria estava disciplinada na Lei n. 9.096/95 (art. 48), que assegurava aos partidos que não possuíssem funcionamento parlamentar a realização de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a duração máxima de dois minutos. Aos partidos com funcionamento parlamentar (5% dos votos válidos nas últimas eleições parlamentares, distribuídos em, pelo menos, 1/3 dos Estados, com um mínimo de 2% do total de cada um deles – art. 13) assegurava-se a realização de programa em cadeia nacional e de um programa em cadeia estadual em cada semestre, com duração de vinte minutos cada (Lei N.9.096/95, art. 49, I) e, ainda, a utilização do tempo de quarenta minutos por semestre, para inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais (Lei n. 9.096/95, art. 49, II).

Portanto, aos partidos que atingissem o limite de 5% supracitado teriam direito a participar do rateio de cem por cento do fundo partidário. Já as agremiações que não superassem esse valor percentual de votos, concorreriam, juntamente como os que primeiros (os que atingissem), à divisão do valor de um por cento do fundo partidário. Ademais, aqueles mesmos que cumprissem a fronteira dos 5%, poderiam realizar um programa em rede nacional e outro em rede estadual, em cada semestre, com um espaço de tempo dez vezes maior que os que não o cumprisse (STF, 2006, p. 32-33).

No que se refere aos aspectos históricos e quanto à cláusula de barreira, já se fala da sua existência desde o Código Eleitoral de 1950 _ Lei 1164/50_ (BRASIL, 1950), especificamente no seu artigo 148. Ao longo dos quase cinquenta anos seguintes as limitações à existência e/ou representação parlamentar foram disciplinadas na Lei 4740/65 (BRASIL, 1965), na Constituição de 1967 (BRASIL, 1967), nas Emendas Constitucionais nº 01 de 1969, nº 11 de 1978 e nº 25 de 1985 (nessas duas últimas não chegou a viger o conteúdo referente à cláusula de barreira). A CFRF/88 foi omissa quanto ao tema, deixando a cargo de lei a questão do funcionamento parlamentar. Na Revisão Constitucional de 1993, todavia, o assunto chegou a ser sugerido, mas sem sucesso na aprovação. Também a restrição partidária foi prescrita na Lei 8713/93, contudo, somente com a Lei 9096/95 (BRASIL, 1995), a denominada lei dos partidos políticos, é que a matéria foi incisiva, regulando o funcionamento parlamentar (principalmente o art. 13[2]) disposto no art. 17, IV,[3] da CFRB/88 (BRASIL, 1988), baseando no conteúdo do Parecer de nº 36 não votado na Revisão Constitucional sobredita (BARBOSA, 2008, p.7-12).

O ministro relator, Marco Aurélio Mello, em seu voto nas ADIs 1351-3 e 1354-8, reforça esse histórico descrevendo que, sob os aspecto constitucional, a cláusula de barreira surgiu na Carta de 1967 e dava causa à extinção do partido e não se relacionava ao funcionamento parlamentar (STF, 2006, 43).

A cláusula de desempenho, por seu turno, foi efetivamente inserida no ordenamento jurídico brasileiro justamente com a Lei 9096/95 (BRASIL, 1995), porquanto tratou da questão do funcionamento parlamentar no seu art. 57[4], referindo ao rateio do Fundo Partidário e a distribuição do tempo destinado a cada partido nos meios de comunicação (BARBOSA, 2008, p.-712). Na realidade, o art. 13 é o núcleo da cláusula de desempenho, sendo que os arts. 56 e 57 tratariam mais das regras de transição (CERQUEIRA, 2015, p. 305).

Nessa seara, faz-se mister relatar o que seria exatamente o funcionamento parlamentar. Thales Tácito Cerqueira, o assim define:

Em síntese, é o direito a determinado benefícios que a lei confere ao partido durante o exercício parlamentar. Em sentido metafórico, o partido que, em uma Olimpíada, vencesse a prova “200 metros com barreias”, faria jus aos louros pela vitória; os demais, ganharão apenas a medalha de “honra ao mérito”. Em outras palavras: discurso na tribuna, pouca participação no rádio e na TV, Fundo Partidário irrisório e votação somente em plenário.

O funcionamento parlamentar estaria intimamente ligado à cláusula de desempenho. Isso se difere quanto à existência do partido que, para existir, teria que ter seu estatuto registrado no cartório de registro civil de pessoa jurídica do Distrito Federal, uma vez que é pessoa jurídica de direito privado (art. 17 da CF/88). Além disso, para concorrer às eleições, ainda teria que ter o estatuto registrado no TSE, mesmo que de modo provisório. Portanto, a cláusula de desempenho não elimina diretamente os partidos políticos até mesmo porque na Carta de 88 prevalece o princípio do pluripartidarismo, provavelmente em consequência da limitação partidária em anos anteriores durante o Regime Militar (CERQUEIRA, 2015, p. 305).

Em 2006, no entanto, o STF, no julgamento final das ADIs 1351-3 e 1354-8, declarou a inconstitucionalidade da cláusula de desempenho pretendida pela Lei 9096/95 (BRASIL, 1995), especificamente o artigo 13 e os demais dispositivos que fizessem menção a ela (BARBOSA, 2008, p.-712).

Posteriormente a isso, algumas Propostas de Emendas Constitucionais (PEC) sobre a cláusula de desempenho foram elaboradas, como a PEC 02/07 (Senado) e a 36/16 (282/16 na Câmara dos Deputados). Demais disso, tratam do tema a legislação infraconstitucional (Leis 13165/15 e 13488/17) e a própria CFRB/88, com a recente Emenda Constitucional de 2017.

Oportuno se torna dizer, a partir do exposto acima, é que o que de fato foi implantado no direito brasileiro pela Lei 9096/95 (BRASIL, 1995) foi a cláusula de desempenho e não a de barreira, já que não há imposição de perda de mandato. O limite de 5% (cinco por cento) imposto pelo art. 13 se refere ao funcionamento parlamentar. Além disso, esse percentual é utilizado de base em outros dispositivos da mesma norma para servir de limiar aos acessos ao fundo partidário e à propaganda no rádio e na televisão. De qualquer modo, essa cláusula é considerada, de certo modo, peculiar por alguns doutrinadores. Isso se justifica pelo fato de que esse limite restringe o partido, porém não afeta a eleição do representante. Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes (STF, 2006, p. 116, 125 e 126):

Assim, o partido político que não obtiver tais percentuais de votação não terá direito a funcionamento parlamentar, o que significa a não-formação de bancadas e de suas lideranças, com todas as repercussões que isso pode causar, como a não-participação em comissões parlamentares e o não-exercício de cargos e funções nas casas legislativas.

Observa-se, nesse ponto, que, diversamente dos modelos adotados no direito comparado – cito, como referência, o sistema alemão – a fórmula adotada pela legislação brasileira restringe o funcionamento parlamentar do partido, mas não afeta a própria eleição do representante. Não há aqui, pois, repercussão direta sobre mandatos dos representantes obtidos para a agremiação que não satisfaça á referida cláusula de funcionamento parlamentar.(...)

Como se vê, trata-se de uma restrição absoluta ao próprio funcionamento parlamentar do partido, sem qualquer repercussão sobre os mandatos de seus representantes. Não se estabelece qualquer tipo de mitigação, mas simplesmente veda-se o funcionamento parlamentar ao partido, com as consequências que isso pode gerar, como o não recebimento dos recursos provenientes do fundo partidário, ou o seu recebimento em percentuais íntimos, e a vedação do acesso ao rádio e à televisão.

Por isso, o modelo aqui adotado diferencia-se substancialmente de outros sistemas políticos-eleitorais do direito comparado.

De um modo bem sintético, Campos e Studart (CAMPOS; STUDART, 2015, p. 9-10) relatam muito bem a questão da cláusula de desempenho no direito brasileiro:

De acordo com o quadro normativo brasileiro, em linhas gerais, a totalidade do tempo de propaganda é dividida em duas partes, uma menor, e outra maior. A menor parte é dividida entre todos os Partidos Políticos, igualitariamente. Já a maior parte é repartida proporcionalmente ao desempenho eleitoral obtido pelos partidos nas eleições para a Câmara dos Deputados.

O mesmo modelo é adotado, com algumas diferenças, também para o financiamento dos Partidos Políticos pelo fundo partidário. A diferença é que, para o fundo, é adotado o número de votos atribuídos por cada uma das legendas, ao passo que para o direito de antena se leva em consideração o número de representantes do partido naquela casa legislativa. (...)

De acordo com esse critério, uma vez observados os requisitos legais, a partir do momento em que o partido é criado e devidamente registrado no Tribunal Superior Eleitoral, tem ele o direito de participar do recebimento de verbas do fundo partidário, independentemente de sua expressão no contexto de pluralidade de forças políticas. O mesmo ocorre com o direito ao horário gratuito no rádio e na televisão: num primeiro momento, todos os partidos políticos participam de forma igualitária na distribuição de uma parcela do direito de antena. O primeiro critério se aplica à menor parte do fundo partidário e do direito de antena.

Destarte, não é demais reforçar que, no Brasil, diferentemente da Alemanha e da Grécia, por exemplo, a cláusula de desempenho está dentro do plano do funcionamento parlamentar, e não da existência partidária (cláusula de “barreira”, de “bloqueio” ou de “exclusão”). Além disso, teria se espectro de ação em todas as Casas Legislativas, incluindo o Senado Federal. Além disso, criou-se a figura dos “Deputados/Vereadores de segunda classe ou zumbis”, uma vez que não possuiriam direito à liderança de bancada, não poderiam participar de comissão mista, especial ou de inquérito (com exceção das 20 comissões permanentes que restassem) não poderiam participar da mesa diretora como Presidente, Secretário etc., e teriam, essencialmente, voto em Plenário e discurso na tribuna (CERQUEIRA, 2015, p. 304 e 309).

3 A CLÁUSULA DE DESEMPENHO NO SISTEMA ELEITORAL ALEMÃO

Cumpre observar preliminarmente sobre os motivos que levaram esse trabalho à escolha do sistema germânico como referência inicial. Em primeiro lugar, é cediço na doutrina sobre o pioneirismo alemão quanto ao instituto de norma restritiva sobre o funcionamento parlamentar (cláusula de barreira e de desempenho). Por conseguinte, após a criação da cláusula, o governo germânico passou por mais de 60 anos de estabilidade política, considerando, neste caso, o contexto do pós-guerra e, inclusive, a contenção de legendas extremistas como o próprio partido nazista. Nessa perspectiva, como será abordado mais a frente, antes da existência da cláusula de desempenho nesse país em apreço, a instabilidade política era intensa, com inúmeros partidos com representação parlamentar, dificultando a formação de maiorias (situação bem similar ao que ocorre no Brasil) e, consequentemente, ocasionando a sucessão de governos de pouca duração. Além disso, tem-se o fato da influência do direito alemão sobre o próprio direito brasileiro.

Em segundo lugar, é sobremodo importante assinalar que um dos aspectos do ordenamento jurídico brasileiro a ser avaliado nesse estudo são as ADIs referentes à declaração de inconstitucionalidade das cláusulas em epígrafe. Nesse julgamento, o único país citado no que diz respeito à cláusula de desempenho foi a referência alemã, especialmente pelo ministro Gilmar Mendes. Portanto, seria fundamental um conhecimento anterior da experiência alemã para análise da “cláusula de desempenho à brasileira”.

De qualquer modo, não é demais relatar sobre os critérios relativos à cláusula de desempenho de alguns países. Inclusive, é importante notar sobre a presença dessa restrição ao funcionamento parlamentar em grande parte dos países desenvolvidos e com democracias longevas, sendo esta mais um ponto a favor desse instituto. Dessa forma, dá consistência à ideia de que não há impacto negativo ao Estado Democrático de Direito. Nessa linha do direito comparado e sobre os critérios escolhidos, aponta o nobre doutrinador J. J. Gomes Canotilho (CANOTILHO, 199 apud CIRNE, 2008, p. 4):

Quais, dentre os partidos e candidatos, devem beneficiar das subvenções financeiras? A questão reconduz-se à escolha de um critério seletivo dos beneficiários do financiamento. Um dos critérios possíveis é a representação parlamentar (Finlândia, Dinamarca, Espanha, Portugal), segundo o qual só partidos com representações parlamentar podem beneficiar do financiamento público. A repartição far-se-á tendo em conta o número de mandatos ou números de votos. Este critério – eis aqui a objeção principal – pode conduzir à rigidificação e petrificação do sistema partidário. Outro critério toma como base, para a atribuição de subvenções, o número de votos obtidos, financiando-se os candidatos ou partidos que tenham uma determinada porcentagem de votos (Estados Unidos, Canadá, Alemanha). Em alguns países, utiliza-se um critério misto: representação parlamentar e percentagem de votos. Isto conduz ao financiamento dos partidos com representação parlamentar, distribuindo uma parte igual por todos os grupos com formação parlamentar, e outra parte em função do número de votos obtidos por cada um deles (Áustria, Itália, Suécia).

Por fim, em termos de escolha do sistema alemão, há que se considerar que se trata de uma das cláusulas com um percentual dos mais exigentes (5%), além de possuir uma vasta literatura a respeito. Esse índice também foi o mesmo escolhido pela lei dos partidos políticos brasileira. A Alemanha, outrossim, possui metade do parlamento federal eleito pelo critério proporcional. Finalmente, convém relatar que em grande parte dos países os percentuais geralmente variam entre 3 e 4%, como se verifica no quadro 01.

QUADRO 01 – PERCENTUAIS DE CLÁUSULA DE BARREIRA / DESEMPENHO EM ALGUNS PAÍSES

País

Percentual mínimo

Alemanha

5

Argentina

3

Espanha

3

França

5

Grécia

3

Holanda

0,67

Hungria

5[5]

Itália

4

Israel

2

México

2

Nova Zelândia

5

Polônia

5[6]

República Tcheca

5[7]

Suécia

4

Turquia

10

Fonte: VILLAS BOAS (2017, p. 8920-8923).

Depois das noções preliminares em breve trecho e antes de se falar na cláusula de desempenho alemã, é mister pontuar sobre a cláusula de barreira desse Estado, tendo em vista sua importância histórica.

Segundo Kátia de Carvalho (2003, p.3), em termos gerais:

“entende-se por cláusula de barreira a disposição normativa que nega, ou existência, ou representação parlamentar, ao partido que não tenha alcançado um determinado número ou percentual de votos”.

Nesse sentido e no contexto alemão, se o partido político não obtiver 5% dos votos na lista partidária, não possuirá mandato, isto é, não participa da divisão das vagas do parlamento, sendo, por isso, eliminados os votos em relação ao cálculo nacional de distribuição das cadeiras para a casa legislativa federal. É certo, contudo, que caso adquira três mandatos diretos no primeiro voto[8], possuirá direito ao assento parlamentar, sendo essa assim denominada de cláusula alternativa. Salienta-se que apenas os partidos que superam o percentual sobredito possuem status de bancada propriamente dita. Já os que apresentam três ou mais mandatos seriam na realidade os denominados grupos, que teriam menos benefícios que os que superam a cláusula de barreira. De qualquer forma, os grupos possuem mais regalias que os deputados individuais (eleitos pelo voto distrital). Tais prerrogativas enquadrar-se-iam ao conceito de cláusula de desempenho (VIANA, 2006, p. 82).

A sociedade alemã, após a Constituição de Weimar de 1919, encontrava-se bastante dividida e, por conseguinte, isso refletiu no contexto político, gerando um número exagerado de partidos. Apenas a título de exemplo, nas eleições no final da década de 1920, chegaram a concorrer 41 partidos, sendo que, destes, 13 obtiveram representação parlamentar. Consequentemente, havia uma dificuldade enorme em se formar coalisões ou maiorias no parlamento de forma a garantir uma estabilidade de governo. Isso posto, o que se viu foram várias composições de gabinete de curta duração (VIANA, 2006, p. 84).

Posteriormente ao final da Segunda Guerra, houve uma reforma no sistema eleitoral-partidário na República Federal Alemã, no lado ocidental. Nesse compasso, foi criada a cláusula de barreira de 5% já abordada acima. A consequência disso foi a redução drástica de partidos políticos (ALMEIDA, 2006, p. 21). Nas décadas de 1960 até 1980, a Alemanha, em que até 1949 havia um pluripartidarismo, possuía apenas “dois partidos e meio”. Somente na primeira metade da década de 1980 é que o Die Grünen (Partido Verde) obteve percentual de votos para representação parlamentar (VIANA, 2006, p. 93). Após a reunificação do país, esse número passou aos atuais cinco existentes com atuação no parlamento federal. Cumpre ressaltar que a diminuição numérica de partidos se refere apenas à representação parlamentar, sem impedir de fato a existência da agremiação, tanto que esse número é bem maior que o do Brasil, por exemplo, considerando os partidos ditos menores (e que não atingem a cláusula de barreira).

Em relação à cláusula de desempenho no sistema eleitoral alemão, especificamente quanto à distribuição de recursos públicos para financiamento de campanha (espécie de fundo partidário à moda brasileira), para os deputados da Bundestag (câmara baixa), sejam eles os distritais, sejam os das listas preordenadas, o limite de partilha se dá em função do número de votos que os partidos tenham recebidos em suas listas ou nos candidatos do distrito (BACKES, 2013, p. 7). Portanto, o critério de distribuição são os votos ou o número de cadeiras de cada agremiação. Salienta-se que cerca de 30% do financiamento de campanhas na Alemanha é oriunda de recursos públicos (BACKES, 2013, p. 4).

Nessa perspectiva, a divisão, segundo Ana Luiza Backes (2013, p.7), ocorre da seguinte forma:

  1. 0,70 euros para cada voto que o partido tenha recebido em sua lista para as eleições nacionais ou europeias;
  2. 0,70 euros para cada voto que o partido receba em distrito de um estado em que o partido não tenha apresentado lista;
  3. 0,38 euros para cada euro que o partido tenha recebido por doação de filiados, de portadores de mandato ou doações regulares, até o limite de 3.300 euros por pessoa física.

Recebem as doações referidas nos itens a) e c) aqueles partidos que tenham recebido para suas listas 0,5% dos votos nacionais ou 1% dos votos no estado; as doações do item b) são distribuídas aos partidos que façam 10% ou mais dos votos do distrito.

Percebe-se, dessa forma, que o desempenho eleitoral é impactante quanto ao uso de recursos estatais distribuídos ao partido. O sistema acima é conhecido como matching funds. Sublinha-se que os únicos partidos que recebem esses recursos são aqueles que conseguem pelo menos 0,5% dos segundos votos nacionais válidos (ou seja, dos votos de legenda) e proporcionalmente ao número de votos obtidos ou 1% em eleições estaduais, sendo essas a cláusula de desempenho propriamente dita no sistema alemão no tocante aos recursos do “fundo partidário”.

Ainda no que se refere ao financiamento público de campanha, a legislação alemã até tentou implantar uma margem de 2,5% (dois e meio por cento) dos votos. O Tribunal Constitucional, contudo, entendeu que esse limite afrontava o princípio da igualdade de chances, tendo em vista que o desempenho dos partidos nas urnas teria um valor muito exigente para que este tivesse acesso tanto aos recursos públicos quanto à televisão. Por esse motivo é que a legislação estabeleceu a cláusula de 0,5% (meio por cento) dos votos para se pagar o que se denominaria de indenização pelo desempenho das agremiações, isto é, esse piso era considerado harmonizável com a Constituição, pois não era abusivo e desproporcional, além de servir como uma forma de compensação (pagamento de uma quantia por voto obtido) aos partidos pelos gastos de campanha eleitoral consistente. (STF, 2006, p. 86 e 126).

Nesse compasso, acrescenta-se o disposto por Saïd Farhat (1996, p. 433) quanto à cláusula de desempenho na Alemanha:

- os partidos que tiverem obtido, pelo menos, dois por centro dos segundos votos têm direito a um valor piso de seis por cento do que receberem por aquele critério, acrescido de uma verba denominada “equiparação de chances;”

- no caso de candidatos independentes, estes terão direito ao ressarcimento em duas hipóteses: nos Estados em que não ser permitirem listas partidárias, se tiverem obtido o mínimo de dez por cento dos votos nominais; nos demais casos, se alcançarem o mesmo percentual dos votos individuais válidos;

- conforme a lei dos partidos políticos de 1994, os partidos e candidatos independentes recebe, 1,30 marcos por ano por voto recebido na eleição para a Câmara Federal, até 5 milhões de votos; e 1 marco/ano, pelo que exceder esse limite;

- as subvenções estatais não podem ser “preponderantes” nas receitas dos partidos, mas o Tesouro concorre com meio marco para cada marco obtido de doações e contribuições dos seus filiados.

No caso alemão, os objetivos procurados com a cláusula de desempenho lograram êxito, ou seja, tanto houve uma diminuição dos partidos, como uma estabilidade maior no Governo.

Sob a mesma perspectiva, Leânia Aves de Almeida (2007, p. 22) aponta para a íntima relação entre a cláusula de desempenho e a estabilidade política em relação à Alemanha:

No caso alemão, os objetivos procurados com a cláusula de desempenho lograram êxito, ou seja, tanto houve uma diminuição dos partidos, como uma estabilidade maior no Governo.

Também nessa esteira, aponta Iago Jutaí Espíndola (2016, p. 48-51):

Na Alemanha, a escolha para o cargo maior do poder executivo, o Bundeskanzier (chanceler ou primeiro-ministro), é resultado direto das eleições legislativas, motivo que torna o conhecimento da dinâmica eleitoral essencial ao cidadão. Segundo Oliveiro e Volpe (2007, p. 184) “A Grundgesetz de 1949 criou uma forma de governo racionalizada, que garante ao Chanceler Federal uma posição de notável importância e reforça a estabilidade do executivo”(...)

Além disso, argumenta-se no sentido de que a representação destes pequenos partidos seria parca ou nula e que os riscos de uma fragmentação política seriam graves, vez que estaria ameaçada a formação de um governo estável. Portanto, a restrição representativa visaria garantir a estabilidade no sistema eleitoral, impedindo a distribuição de assentos aos partidos radicais ou aos que operam como legenda de aluguel (...) e fortalecer a governabilidade e a estabilidade do sistema político.

Conquanto a cláusula de barreira germânica seja a maior responsável pela limitação de acesso de partidos menores ao funcionamento parlamentar, a cláusula de desempenho, por sua vez, retroalimenta essa restrição, visto que impõe limite ao acesso de recursos públicos, sem os quais se torna sempre mais difícil a busca de votos perante o eleitorado. De qualquer modo, isso proporciona uma maior facilidade na formação de coalisões de maioria, permitindo, como já dito, uma possibilidade de estabilidade governamental.

4 PRINCIPAIS EFEITOS DA CLÁUSULA DE DESEMPENHO

O principal efeito dessas regras, isto é, da cláusula de desempenho, seria a estabilidade governamental por meio de uma, segundo Luís Roberto Barroso, facilitação de formação de maiorias de sustentação política do governo, e por propiciar uma institucionalização das relações entre Executivo e Legislativo, com predomínio dos partidos e não do poder individual atomizado de cada parlamentar (BARROSO, 2006, p. 4). Por outro lado, pode haver uma limitação do pluripartidarismo e na igualdade de chances, especialmente para os representantes das minorias.

Consoante o exposto acima, há relevância em ter ciência da constitucionalidade ou não da regra da cláusula de desempenho, porquanto ser essa um meio de correção das distorções do sistema proporcional e um dos requisitos para proporcionar uma maior governabilidade no país. Ademais, seria essencial verificar se realmente haveria uma relativização do princípio constitucional da igualdade quando se trata de estabilidade política e, por conseguinte, uma gestão mais eficiente. É certo que diversos países utilizam dessa cláusula de desempenho e, conquanto haja diversos fatores que possam interferir na governabilidade, é muito provável que essas regras sejam umas das principais responsáveis pelo alcance dessa estabilidade política. Nesse diapasão, compartilha-se aqui a opinião de Luís Roberto Barroso (2006, p. 7) relatando essa importância e que descreve o seguinte:

A pulverização partidária, isto é, a proliferação de partidos sem lastro popular, com o risco de se desviarem para a categoria inglória das legendas de aluguel, pode ser contida pela denominada cláusula de barreira. (...). O equacionamento adequado dessas duas questões permitirá a formação de partidos políticos dotados de maior identidade e autenticidade programáticas, facilitando, ainda, a formação de maiorias políticas, sem que sejam necessárias negociações complexas e nem sempre republicanas na busca por apoio parlamentar.

Continua o mesmo jurista (2006, p. 47):

Contudo, essa característica do voto proporcional, de incrementar o pluralismo e de possibilitar a representação de minorias, pode ser vista também como desvantagem, na medida em que provoque uma pulverização partidária. O sistema proporcional, sem a adoção de cláusula de barreira, propicia a criação de um grande número de partidos, os quais podem servir a um mercado de favores políticos. Ao invés de permitir a manifestação do pluralismo de valores e de ideias, o sistema proporcional acabaria, antes sim, por levar ao surgimento de legendas de aluguel, sem compromissos ideológicos e pautas programáticas. Tal pulverização confunde o eleitor, que fica sem uma referência segura acerca de quais partidos representam quais propostas políticas.

Em que pese a citação do jurista pela cláusula de barreira, entende-se que estaria referindo também à cláusula de desempenho, tendo em vista que essa também contribua para a estabilidade política. Na realidade, o próprio jurista, assim como vários outros, tratam essas cláusulas como similares (geralmente consideram o termo barreira como mais geral, incluindo o desempenho partidário), tendo em vista que ora aponta a perda do mandato para partidos que não possuam determinado limite de votos, ora relata a necessidade de se criar mecanismos que restrinjam por meio do número de votos o acesso do partido tanto ao fundo partidário quanto ao direito de antena (propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão).

Há que se ressaltar que é característica do sistema político brasileiro a valorização individual tanto do candidato quanto do parlamentar, deixando em segundo plano os ideais partidários. Isso, por conseguinte, enfraquece essas agremiações, fragmentando-as. Como o aspecto individual é mais forte, as legendas tornam-se apenas meios instrumentais para se chegar ao poder. Essa ampliação de partidos favorece a instabilidade na governabilidade visto que as negociações políticas passam a ser personalizadas e fisiológicas, porquanto não haver força e robustez na organização partidária. Desse modo, o apoio ao governo não se dará de forma republicana, mas sim seguindo interesses pessoais ou de certos grupos particulares. Nesse compasso, expõe o ministro Luís Roberto Barroso (2006, p. 60-61):

O sistema brasileiro supervaloriza a figura individual do parlamentar, tanto no processo eleitoral como no desempenho do mandato, em detrimento do partido político. Desse quadro resulta a indiferença do parlamentar em relação às linhas programáticas do partido, a negociação pessoal de alocação de recursos orçamentários e de apoios políticos e a personalização da relação com o eleitor. O troca-troca de partidos, que carreia imenso descrédito para o modelo político em vigor, é apenas consequência natural da desimportância dos partidos. Esse é o primeiro aspecto negativo associado à governabilidade: a fraqueza dos partidos políticos e o excessivo poder pessoal de cada parlamentar.

Desses fatores decorre, também, uma outra disfunção: a fragmentação partidária. Se o fundamental é o voto nos indivíduos que são candidatos, não nos partidos e nas ideias que eles representam, cria-se o contexto propício ao surgimento de partidos meramente cartoriais, sem ideologia. Os partidos passam a ser, assim, formas sem conteúdo. Os candidatos os utilizam apenas para cumprir requisitos formais de filiação partidária. Após a eleição, tais partidos não terão maior significação para os Deputados. Os partidos não cuidarão da educação política de militantes, não terão atividades de mobilização nem de disseminação de ideias ou doutrinas. Tenderão a funcionar, em muitos casos, apenas como “legendas de aluguel”. Tal fragmentação confunde o eleitorado e desprestigia as organizações partidárias.

Nesse universo de multiplicidade e fragilidade dos partidos políticos engendram-se as negociações políticas não inteiramente republicanas. Todo governo necessita de apoio no Legislativo para aprovação das deliberações de seu interesse e, para tal fim, desenvolve articulações políticas para a formação de bases parlamentares de sustentação. É assim em toda a parte. No entanto, à falta de partidos sólidos e ideologicamente consistentes, essas negociações, frequentemente, deixam de ser institucionais e programáticas e passam a ser personalizadas e fisiológicas. Desfrutando de grande poder individual, o parlamentar irá atuar em função dos interesses imediatos de sua base eleitoral, nas melhores hipóteses, ou no interesse próprio, nas demais. Seu apoio ou não ao governo será decidido caso a caso, em função de interesses políticos ou particulares imediatos. Tais circunstâncias obstruem a ênfase a ser dada nas grandes questões nacionais além de comprometer, uma vez mais, as virtudes republicanas.

Ressalta-se que não apenas a ausência de cláusula de desempenho afeta a perda da solidez partidária e, por conseguinte, o enfraquecimento da mediação entre a o povo ou a sociedade e o Estado, mas também o próprio modelo proporcional brasileiro. Nesse compasso, assim doutrina Gilmar Ferreira Mendes (STF, 2006, p. 119 e 124):

Trata-se de um modelo proporcional peculiar e diferenciado do modelo proporcional tradicional, que se assenta em listas apresentadas pelos partidos políticos. A lista aberta de candidatos existente no Brasil faz com que o mandato parlamentar, que resulta desse sistema, afigura-se também fruto do desempenho e do esforço do candidato. Trata-se, como destacado por Scott Mainwaring, de sistema que, com essa característica, somente se desenvolveu no Brasil e na Finlândia. Em verdade, tal como anota Giusti Tavares, semelhante modelo é adotado também no Chile. (...)

Convém assinalar que o modelo proporcional de listas abertas adotado entre nós contribui acentuadamente para a personalização da eleição, o que faz com que as legendas dependam, em grande medida, do desempenho de candidatos específicos. Daí o destaque que se confere ás candidaturas de personalidades dos diversos setores da sociedade ou de representantes de corporação. Essa personalização do voto acaba por acentuar a dependência do partido e a determinar a sua fragilidade programática.

Nesse compasso, no sistema proporcional brasileiro, o quociente eleitoral por si só já é um fator de impedimento ao mandato pelo partido. Vê-se das mais variadas distorções, desde eleição de candidato sem a obtenção de um único voto, até a não obtenção de um assento por parte de um candidato mais votado no pleito eleitoral, em razão de seu partido não obter o quociente eleitoral (STF, 2006, p. 122). Nesse sentido, trata-se, inclusive, de desconsiderações de votos, o que, de certa forma, não poderia ser utilizado como justificativa para tornar inconstitucional a cláusula de desempenho. De mesmo modo, afirma doutrina Gilmar Ferreira Mendes (STF, 2006, p. 123, 125 e 168):

Outra questão relevante coloca-se tendo em vista a cláusula contida no art. 109, § 2º do Código Eleitoral, segundo a qual “só poderão concorrer à distribuição dos lugares os partidos ou coligações que tiverem obtido quociente eleitoral”. Explicita-se aqui outra relativização da efetividade do voto, uma vez que somente serão contemplados os votos dos partidos que lograram obter o quociente eleitoral. (...)

Assim, além de definir as regras e, portanto, os contornos legais do sistema proporcional, fixando o quociente eleitoral e o quociente partidário, o sistema de distribuição de mandatos por restos ou sobras etc., o legislador criou mais essa limitação ao funcionamento da agremiação partidária. (...)

Reafirmo não proscrever toda forma de tratamento diferenciado de partidos políticos conforme o seu desempenho, que tem exemplos no Direito Comparado e, no Brasil – recordou o Ministro Gilmar Mendes -, começa pela própria disciplina, cuja constitucionalidade jamais se questionou, do nosso sistema de representação proporcional, que elimina, quer na primeira distribuição das cadeiras, quer na distribuição das sobras, os partidos que, na circunscrição, não hajam alcançado o quociente eleitoral.

Uma das justificativas presentes na exposição de motivos do Ministério da Justiça _ EM nº 00217 – MJ _ (2008, p. 1) assinada pelo então Ministro de Estado da Justiça, Tarso Fernando Herz Genro, correlaciona a importância da cláusula de desempenho para a governabilidade, relatando-nos assim, in verbis:

A cláusula de desempenho ora proposta, em resumo, está em consonância com modelos que almejam garantir a governabilidade e a representatividade ideológica da sociedade em seu Parlamento, sem abrir mão do pluralismo político-ideológico inerente às sociedades contemporâneas como a brasileira. Com a inclusão da previsão constitucional de uma cláusula de desempenho de baixa exigência, nos acima termos assinalados, mantém-se, em nosso ver, o pleno respeito pelo pluralismo político, ajustando-o à previsão também constitucional do caráter nacional de nossos partidos.

A questão da íntima relação entre a governabilidade e a cláusula de desempenho também é destacada por Marisa Amaro dos Reis (2014, p. 96-102):

Se há, em suma, cerca de sete ou oito correntes político-ideológicas – não só no Brasil, mas em todo o mundo –, para que um país precisaria de 32 legendas? Ou de outras mais que certamente surgirão devido à tendência atual de criação de novos partidos? Esse excesso só serve para gerar instabilidade no sistema político-eleitoral de qualquer país. A governabilidade fica extremamente prejudicada e não se consegue aprovar praticamente nenhuma proposta no Congresso Nacional e, menos ainda, reformas políticas ou eleitorais que dependem de um acordo entre cerca de 20 bancadas (...)

Na tentativa de amenizar o problema da governabilidade (ou da ausência dela), formam-se coalizões dentro das casas legislativas que, fatalmente, são desfeitas ou alteradas conforme interesses momentâneos, o que leva à instabilidade (...)

O grande número de partidos políticos com representação no Legislativo, muitos deles sem conteúdo ideológico e programático definido, leva a sua fragmentação, cuja principal consequência é dificultar a governabilidade, determinando a formação de coalizões instáveis que são alteradas e desfeitas conforme interesses de momento. Essa instabilidade institucional contribui para a atual crise de representatividade e problemas de governabilidade.

A mesma autora (2014, p. 97-98), utilizando José Afonso da Silva, também expõe a questão da fragmentação partidária:

nosso quadro partidário não é fragmentado simplesmente porque espelha a fragmentação da sociedade. A sobrevivência de partidos políticos sem representatividade é, muitas vezes, garantida pelo sistema eleitoral (....)

Isso complica a governabilidade parlamentar, pois as relações do Poder Executivo com o Poder Legislativo acabam não sendo institucionais, mas sujeitas a um desgastante processo de negociação individual. (...) Por outro lado, a fragmentação partidária se caracteriza pelo elevado número de partidos com representação no Congresso Nacional, alguns com pequeníssima representação (...)

Segundo o Ministro Ricardo Lewandowski, uma grande quantidade de partidos, atualmente, somente sobrevive qual legenda de aluguel, utilizando o horário “gratuito” no rádio e na TV, além do fundo partidário. Essa quantidade de agremiações não permite a discussão de ideias e nem o fortalecimento partidário, dificultando a governabilidade. Seria necessário que o legislador propusesse uma cláusula restritiva por meio de emenda constitucional em vez de lei ordinária, evitando o enfraquecimento dos partidos tradicionais que tiveram um papel histórico fundamental para o país (LEWANDOWSKI, 2011 apud REIS, 2014, p. 100). Nesse sentido, criar um partido político se tornou no país um excelente negócio, tendo em vista que o aspecto ideológico pouco importa, já que todos os partidos recebem recursos apenas por existirem (CIRNE, 2008, p. 3).

Entre os cinco sistemas eleitorais de alta eficácia propostos, a maioria, independentemente de que seja majoritário com um ou dois turnos, ou proporcional com listas fechadas ou misto, é essencial a presença da cláusula de desempenho (MACIEL, 1996, p. 94). Ademais, o mesmo Marco Maciel (1996, p. 95) conclui pela busca fundamental pela governabilidade:

A única alternativa com a qual não podemos nos conformar é a do imobilismo, ou seja, permanecemos com um sistema eleitoral que desestrutura o sistema partidário, perturba o sistema de governo, contribui para a instabilidade e afeta gravemente a governabilidade.

Ao considerar o sistema alemão, que se tornou clássico em termos de restrição parlamentar por desempenho, tem se um país que apresenta o elevado índice de 80% de comparecimento às eleições. Isto em uma nação em que o voto não é obrigatório. As cláusulas de desempenho e de barreira são com certeza as causas desse alto número de eleitores participativos, pois eles não arriscam em desperdiçar votos em partidos sem um sólido conteúdo programático. Essa robustez, conquistada desde o pós-guerra e, coincidentemente, após a inclusão dessas cláusulas, proporcionou a construção de instituições ideologicamente enraizadas na sociedade alemã em que o eleitor se identifica com o partido. Destarte, o maior benefício e efeito dessas cláusulas foi a criação de um ambiente propício para o surgimento de partidos tesos, perenes e que se relacionem com o eleitor conforme os princípios de cada agremiação. Por fim, há que se sublinhar que o sistema político não de estagnou, tendo em vista que o histórico mostra as diversas coalizões em que se veem partidos ora na situação, ora na oposição (VIANA, 2006, p. 97-98).

O mesmo João Paulo Saraiva Leão Viana (2006, p. 85), utilizando Peter James, professor da Universidade de Northumbria, na Inglaterra, em sua obra The German Electoral System, também expõe:

a questão da fragmentação partidária propõe que o sistema eleitoral de Weimar incentivou a representação de muitos partidos no Parlamento, inclusive partidos nanicos, o que teria contribuído para a formação de governos instáveis. Conforme James, o elevado número de partidos políticos não forçou o comprometimento deles em promover a estabilidade política.

Thales Tácito Cerqueira relata que grande finalidade da cláusula de desempenho seria, nos seus dizeres:

Evitar a figura dos “partidos-empresas” ou “legendas de aluguel”, como é o caso dos partidos pequenos, que são criados com o escopo de vender o tempo que lhes é reservado no rádio e na TV para as grandes legendas, por meio de coligações casuísticas (“a ocasião faz o ladrão”), provocando, com isso, a diminuição do número de partidos. (...) o partido ficaria sem bancada e, em consequência, o parlamentar exerceria o proselitismo político (individualismo no Legislativo), uma vez que teria direito apenas à votação em plenário e discurso na tribuna. Já o partido contaria com restrito tempo de propagando gratuita no rádio e na TV (dois minutos), além de ratear 1% do Fundo Partidário com os demais partidos que não atingiram a cláusula de barreira.

O clamor popular e de diversos setores da sociedade brasileira suplicam por uma reforma política que propicie um sistema político-partidário mais representativo e robusto, e que reduza o fisiologismo para que a relação entre o Executivo e Legislativo perpasse por interesses de uma melhor gestão pública, visando sempre a melhorar as condições de vida da população. Nesse contexto, a cláusula de desempenho partidário, sem sombra de dúvidas, trata-se de um dos mais importantes instrumentos na busca pelos anseios da sociedade, pois possui como principais efeitos a possibilidade de um sistema eleitoral representativo mais robusto, estável e constituído por partidos sólidos, mais identificados por sua ideologia e que proporcionem relações políticas mais republicanas que fisiológicas. Afinal, a forma de se manter o poder nas mãos da população foi através da representação partidária e que também garante a diversidade política.

5 ANÁLISE E A CONSTITUCIONALIDADE DAS PROPOSTAS BRASILEIRAS

5.1 Abordagem sobre as ADIs 1351-3 e 1354-8

Cumpre observar preliminarmente que é essencial o entendimento do contexto da denominada Lei dos Partidos Políticos (Lei 9096/95) que, inclusive, contém os dispositivos questionados nas ADIs em apreço. A referida norma foi instituída logo após a declaração de inconstitucionalidade (via ADIs 958-3 e 966-4) de parte do artigo quinto da Lei 8713/93 (BARBOSA, 2008, p. 22).

Além de dispor sobre os partidos políticos, a lei dos partidos políticos regulamenta os artigos 14, § 3º, inciso V[9] e 17[10] da CRFB/88. Especificamente quanto ao inciso IV desse artigo 17, prescreve o artigo 13 da sobredita lei que possui direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles. Essa, basicamente, é a definição da cláusula de barreira propriamente dita.

Ademais, a lei 9096/95, como já exposto, estabelece a cláusula de desempenho, em relação ao acesso gratuito à radio e televisão, que aos partidos tidos que não possuíssem funcionamento parlamentar caberiam a realização de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a duração máxima de dois minutos. Aos que o possuíssem (5% dos votos válidos nas últimas eleições parlamentares, distribuídos em, pelo menos, 1/3 dos Estados, com um mínimo de 2% do total de cada um deles – art. 13) assegurava-se a realização de programa em cadeia nacional e de um programa em cadeia estadual em cada semestre, com duração de vinte minutos cada (Lei N.9.096/95, art. 49, I) e, ainda, a utilização do tempo de quarenta minutos por semestre, para inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais (Lei n. 9.096/95, art. 49, II).

Ressalta-se que seriam, a bem da verdade, dois programas por semestre, sendo um em cadeia nacional e outro em cadeia estadual, por um tempo de 20 minutos para cada. Ao partido que não alcançasse o percentual mínimo para o funcionamento parlamentar não haveria uma limitação absoluta ao direito de acesso à propaganda eleitoral gratuita nesses meios de comunicação, contudo, restaria apenas o direito de realização de um único programa em cadeia nacional por semestre e com duração de dois minutos.

No que se refere ao fundo partidário, a regra também não limita de modo absoluto aos partidos, todavia, dispõe que 99% desse recurso seriam distribuídos apenas às legendas que cumprissem o mínimo necessário ao funcionamento parlamentar, restando somente 1% a ser repartido ao todos os partidos que possuíssem registros no Tribunal Superior Eleitoral. Nota-se aqui que esse último percentual engloba também os partidos que atendam ao critério de funcionamento parlamentar.

Salienta-se que dispositivos referentes à cláusula de desempenho teriam plena eficácia apenas a partir da legislatura de 2007, tendo em vista que para as eleições de 1998, 2002 e 2006 (no caso da câmara dos deputados) haveria as regras transitórias dispostas no art. 57 da lei dos partidos políticos.

O contexto principal de se criar um instrumento que limite o funcionamento parlamentar se fundamenta na crise de credibilidade do sistema representativo, que se direciona totalmente para os partidos políticos. Estes se tornaram, nos últimos anos, a grande vedete no que concerne às graves denúncias de corrupção, suborno, à venda de votos em plenários e à subordinação aos doadores de campanhas eleitorais. Isso sem contar a falta de coerência ideológico-política. Demais disso, essa proliferação de partidos fez também crescer o número das denominadas “legendas de aluguel” ou “parasitas”, que cada vez mais representam interesses particulares em vez de canalizar os desejos de seus representados de fato. Portanto, o risco ao funcionamento da própria democracia se tornou imenso nesse contexto (CIRNE, 2008, p.5).

Ainda no contexto da multiplicação de partidos, vale a pena relatar a ascensão nas últimas eleições dos partidos com baixa representação, considerando aqui os que possuam entre um a no máximo onze deputados eleitos (CAMPOS; STUDART, 2015, p. 14). O gráfico 01 facilita a visualização dessa progressão:

Gráfico 1: Quantidade de Partidos representados na Câmara dos Deputados

Esta imagem no pode ser adicionada

Fonte: (CAMPOS; STUDART, 2015, p. 14).

Desse modo, a solução encontrada para proporcionar mudanças necessárias contra esse cenário seria limitar a liberdade partidária de maneira que ao mesmo tempo se fortalecesse a representatividade e mantivesse os aspectos de pluralidade. Nesse diapasão, a cláusula de desempenho teria o intuito ser uma das possíveis soluções para esse equilíbrio, segundo o ensinamento de Mariana Barbosa Cirne:

Assim, a adoção de cláusula de ‘desempenho’ visa garantir a validade do voto conferido pelos cidadãos, permitir o funcionamento do sistema democrático, devolver a credibilidade ao sistema partidário nacional e garantir transparência na sua atuação.

Entre esse céu e inferno que se encontram os partidos políticos, muitos os consideram um “mal necessário”. Ainda não se encontrou em nenhum país democrático do mundo um sistema de representação que não incluísse os partidos políticos. Nas palavras de Manoel Gonçalves (FERREIRA FILHO, p. 87 apud CIRNE, 2008, p. 5):

A experiência, porém, revela que os partidos oferecem riscos para democracia. Por isso, boa parte da doutrina política os encara como um mal, embora necessário, para a democracia.

Um ponto importante a relatar é que, no Brasil, existe um fator singular no que se refere à importância dos partidos políticos, que seria o fato da atual Constituição ter sido elaborada após um regime autoritário, que estabelecia um falso bipartidarismo. Dessa forma, o legislador constituinte não se preocupou muito em impor limites à criação numérica e à autonomia das legendas (CAMPOS; STUDART, 2015, p. 7).

As ADIs 1351-3 e 1354-8 foram ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB)[11] pelo Partido Socialista Cristão (PSC). Em ambas as ações, foi declarada a inconstitucionalidade, de modo unânime pelo Plenário do STF dos dispositivos[12] da Lei dos Partidos Políticos relacionadas tanto à denominada cláusula de barreira quanto à cláusula de desempenho.

A principal sustentação argumentativa dos requerentes se baseava no princípio da autonomia partidária, além do fato de que uma lei ordinária não ter o mando de determinar e impor controles e limitações às agremiações partidárias e ainda de forma a estabelecer um tratamento desigual aos partidos políticos. Nessa seara e complementando o exposto, expõe Rafaela Aparecida Emetério Ferreira Barbosa (2008, p. 24):

De forma bastante resumida, pode-se dizer que, na visão dos partidos requerentes, os dispositivos impugnados atentavam contra diversas garantias constitucionais: o pluralismo democrático, o pluralismo político, a liberdade de associação, a liberdade e autonomia partidárias, a soberania popular e a promoção do bem de todos sem discriminação (...).

Quanto à segunda ADI, proposta pelo Partido Social Cristão (PSC), tem-se pedido bastante semelhante com relação aos dispositivos impugnados, com exceção às disposições finais e transitórias e ao artigo 48[13]. Enquanto a ADI 1351-3 requer a declaração de inconstitucionalidade da integralidade dos artigos 56 [14]e 57, a ADI 1354-8 limita-se à inconstitucionalidade do inciso II do artigo 57. Além disso, a ADI 1351-3 nada fala sobre o artigo 48, referente à distribuição do acesso aos meios de comunicação para os partidos que não alcançassem o patamar ditado pelo artigo 13.

Além da incompatibilidade com o princípio da igualdade, tão consagrado na Carta Magna, percebe-se ainda como alegação pelos partidos, o fato de que os dispositivos questionados vão de embate ao disposto ao art. 5º, XXXVI[15], da CFRB/88, estando prejudicados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Ademais, relata-se que haveria enriquecimento ilícito dos partidos mais favorecidos pela lei em razão da grande desproporção que se criaria pela nova distribuição do Fundo Partidário (BARBOSA, 2008, p. 25).

No julgamento pelo STF, ocorrido apenas em 07 de dezembro de 2006,[16] o relator foi o ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello que, inicialmente, destaca que com a implantação das cláusulas de barreira, isto é, a limitação imposta pelo art. 13, da lei dos partidos políticos, fará com que vinte e duas agremiações existentes não cumpram as condições determinadas no referido dispositivo, ou seja, de fato, dos vinte e nove partidos efetivos à época, apenas sete conseguiriam atingir o percentual necessário para o funcionamento parlamentar. Salienta-se que o requisito imposto no artigo sobredito também constitui uma cláusula de desempenho, conforme prescreve os arts. 48 e 49. Por conseguinte, apenas esses “sobreviventes” teriam participação no rateio de cem por cento do fundo partidário, usufruindo cada uma dessas legendas, inclusive, de um tempo total de oitenta minutos em cadeias nacional e estadual para propaganda eleitoral no rádio e na televisão. Nesse sentido, complementa o ministro (STF, 2006, p.37-38) quanto aos partidos que não cumprirem a referida cláusula:

Os demais ficarão à míngua, vale dizer, não contarão com o funcionamento parlamentar, dividirão, com todos os demais partidos registrados junto ao Tribunal Superior Eleitoral, a percentagem de um por cento do fundo partidário e, no tocante à propaganda partidária, terão, por semestre, apenas dois minutos restritos à cadeia nacional.

Importante pontuar que entre os vinte nove partidos acima aludidos, além dos únicos sete que não cumpririam a limitação do art. 13 da Lei dos Partidos Políticos, oito agremiações já não elegeriam deputado algum em razão do quociente eleitoral.

O ministro-relator descreveu um histórico da cláusula de barreira desde seu surgimento na Carta de 1967. Segundo ele, a referida norma, que recebeu várias emendas ao longo dos anos, não adquiriu caráter constitucional a partir de 1988, com a Carta Magna. A regra voltou a valer, em 1995, com a Lei 9.096/95 (STF, 2006, p.43-45).

Acrescenta ainda o relator que a extinção dos partidos políticos, que seria provocada pela lei, implicaria na limitação da voz de certos segmentos da sociedade, sendo que a causa disso estaria justificada pela “ditadura da maioria”. Nas palavras do ministro (STF, 2006, p.50 e 54):

Está-se a ver que o disposto no artigo 13 da Lei 9.096/95 veio a mitigar o que garantido aos partidos políticos pela Constituição Federal, asfixiando-os sobremaneira, a ponto de alijá-los do campo político, com isso ferindo de morte, sob o ângulo político-ideológico, certos segmentos, certa parcela de brasileiros. E tudo ocorreu a partir da óptica da sempre ilustre maioria”.

Em remate, o ministro Marco Aurélio votou pela declaração da inconstitucionalidade dos sequentes dispositivos da Lei 9.096/95: a) do artigo 13; b) no caput do artigo 41 a frase “obedecendo aos seguintes critérios”; c) incisos I e II do artigo 41; d) do artigo 48; e) da expressão “que atenda ao disposto no artigo 13”, no artigo 49; f) incisos I e II do artigo 49; g) dar ao caput dos artigos 56 e 57 interpretação que elimina qualquer limitação temporal; h) no inciso II, do artigo 57, os dizeres “no artigo 13”. Também foi julgada improcedente a ação no tocante ao art. 56, inciso II. Basicamente, o que houve foi a declaração da incompatibilidade entre o art. 13 supracitado e a Carta Constitucional. Como os demais dispositivos remetem a esse art., eles foram, consequentemente, atingidos pelo que se denomina de arrastamento (STF, 2006, p. 19-20, 30).

O voto do ministro-relator foi acompanhado pelos demais ministros da Corte, julgando procedente, em parte, os pedidos formulados nas duas ADIs. O quadro 02 descreve de forma resumida os fundamentos centrais no voto de cada ministro quanto às ADIs 1351- 3 e 1354-8.

QUADRO 02 – FUNDAMENTOS CENTRAIS PARA O VOTO DE CADA MINISTRO (ADIs 1351-3 e 1354-8)

MINISTRO

ARGUMENTAÇÃO

Marco Aurélio Mendes de Farias Mello

- Pluralismo político, soberania popular, liberdade dos partidos políticos, pluripartidarismo e proteção às minorias

- Necessidade de matéria ser tratada por via constitucional

- Razoabilidade

Gilmar Ferreira Mendes

- Direito eleitoral comparado: direito alemão

- Princípio da proporcionalidade e igualdade de chances

- Proteção às minorias

- Crise do sistema eleitoral proporcional

Enrique Ricardo Lewandowski

- Reforma política

- Pluralismo político

- Necessidade de a matéria ser tratada por via constitucional

- Desproporcionalidade

- Proteção às minorias

Cármen Lúcia Antunes Rocha

- Pluralismo político

- Proteção às minorias

- Princípio da proporcionalidade

Eros Roberto Grau

- Pluralismo político

- Liberdade de associação

- Princípio da igualdade de chances

-Fere-se o princípio da isonomia como um todo

- Igualdade de voto do eleitor

Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto

Princípio da proporcionalidade em sentido estrito

- Pluralismo político

- Liberdade de associação

- Igualdade de voto do eleitor

- Proteção às minorias

- Art. 17 – inciso IV: não constitui norma de eficácia limitada

Antônio Cézar Peluso

- Isonomia

- Liberdade dos partidos políticos

- Pluralismo político

José Paulo Sepúlveda Pertence

- Pluralismo partidário, liberdade dos partidos políticos, proteção às minorias

- Art. 17 – inciso IV: não constitui norma de eficácia limitada

- Federalismo

Ellen Gracie Northfleet

- Termos da lei excessivamente draconianos

Fonte: BARBOSA (2008, p. 33-35).

É facilmente perceptível que, no julgamento das ADIs em epígrafe, os principais motivos que levaram à procedência dessas ações estão associados, basicamente, ao pluralismo político, à proteção das minorias, à igualdade de chances e à razoabilidade ou desproporcionalidade, especialmente quanto aos quantitativos de percentual distribuídos do fundo partidário e de tempo para propaganda eleitoral aos partidos que não cumprissem a cláusula.

Em que pese a unanimidade da decisão, alguns ministros manifestaram pelo fato da matéria ter sido tratada por via de lei ordinária em vez de conduzida pela própria constituição, ou seja, a constitucionalidade estaria ligada mais ao aspecto formal. Isso se justificaria até mesmo pelo fato de que os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos serem uma das categorias de direitos fundamentais previstos no Título II da CFRB/88.

Outros ministros foram mais além, como Gilmar Ferreira Mendes, que expõe que se o modelo brasileiro tivesse sido semelhante ao alemão, certamente não se discutiria essa constitucionalidade da cláusula. Em suas palavras:

Estou certo de que se o legislador brasileiro tivesse conformado um modelo semelhante ao adotado no direito alemão, por exemplo, tal como explicado anteriormente, talvez não estaríamos aqui a discutir esse tema. É possível, sim, ao legislador pátrio, o estabelecimento de uma cláusula de barreira ou de desempenho que impeça a atribuição de mandatos à agremiação que não obtiver um dado percentual de votos.

A crítica de que a cláusula de exclusão nacional seria um mecanismo “exterminador” dos partidos, contudo, não se sustenta. A afirmação de que ela fecharia o sistema partidário, não dando oportunidade a partidos pequenos, com suas ideias inovadoras, de participar das divisões dos mandatos, é derrubada com o exemplo do sistema alemão, que foi o embrião da cláusula de desempenho. O caso do partido verde é um bom modelo. Essa agremiação, desde 1983, tem conseguido superar a barreira dos 5%. Já o PDS tem, desde 1990, conseguido superar a cláusula alternativa dos mandatos diretos, tendo, em 1998, superado os 5%. Por outro lado, é provável que a cláusula de desempenho exerça certa influência em relação ao eleitorado, no que se refere à escolha do partido. No início de sua implementação, milhares de votos atribuídos a partidos que não alcançaram o patamar exigido foram desperdiçados, não entrando na soma para a divisão dos mandatos. A partir daí, com o decorrer das eleições, os eleitores passaram a atribuir seus votos a partidos que tivessem chances de ultrapassar a barreira dos 5%, além de procurarem uma agremiação partidária com a qual se identificassem ideologicamente (VIANA, 2006, p. 97).

Malgrado alguns ministros tenham sido quase unânimes no tocante à proteção das minorias, teve quem salientasse que esse grupo pudesse ser contemplado dentro do próprio partido. De qualquer forma, não se sustentou o argumento, sendo voto vencido.

O julgamento final das ADIs em tela eliminou a cláusula de desempenho do art. 13 referente ao funcionamento parlamentar, porém provocou, de acordo com alguns doutrinadores, um grande transtorno, tendo em vista manteve as cláusulas de desempenho de transição dos arts. 56 e 57. De fato, deixou uma cláusula dita mais flexível, referente ao art. 56 e outra mais rígida relativa ao art. 57, sendo, no entanto, mais branda que o do próprio art. 13. Assim leciona Thales Tácito Cerqueira (2015, p. 314-315):

A decisão do STF consistiu em um verdadeiro “curto-circuito”, porquanto não eliminou a cláusula de barreira, e sim, tão somente, “eliminou” a cláusula de desempenho do art. 13 da Lei Partidária, além de “ressuscitar” as duas cláusulas de barreira da transição (arts. 56 e 57 da Lei n. 9.096/95), criando, assim, uma “cláusula de barreira flexível” (art. 56) e outra “cláusula de barreira mais rígida"(art. 57 – em que pese menos severa do que a prevista no art. 13). Tais cláusulas são denominadas “intermediárias” à do art. 13 (chamada de “cláusula total”).

Sem dúvida, houve uma inconstitucionalidade interna (Otto Bachof) na própria decisão do STF, que, apensar de não encontrar amparo na doutrina e jurisprudência, não significa, porém, que esteja vedada a possibilidade de interpretação consentânea com a realidade da democracia crítica e real, além de servir para efeito de harmonizar textos que, a princípio, enceram mandamentos conflitantes, sendo necessário o apoio da regra da proporcionalidade (“princípio dos princípios” – Willis Santiago Guerra Filho). Assim, pela regra da proporcionalidade, harmonizadas as normas constitucionais em conflito, revendo nossa posição anterior, não estamos mais convencidos da ofensa ao pluripartidarismo pela cláusula de barreira, e sim da manutenção da própria democracia, se o STF não corrigir sua própria distorção, pois, do contrário, teremos a distorção desta na demagoga consagrada pelo Excelso Pretório.

Ao que parece, com os relatos acima, o STF não eliminou a cláusula de desempenho, mas apenas a flexibilizou. Além disso, há um certo paradoxo no fato de que a cláusula de desempenho do art. 13 ser declarada inconstitucional e, ao mesmo tempo, termos duas outras cláusulas (da transição da lei velha para nova lei partidária _ arts. 56 e 57) constitucionais (CERQUEIRA, 2015, p. 315).

Nessa esteira, com a presença dessas duas cláusulas de desempenho de transição, restava a dúvida se seria utilizada a do art. 56 ou a do art. 57, tendo em vista que cada qual representaria resultados diferentes quanto ao número de partidos que possuiriam funcionamento parlamentar. O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) definiu que ambas atuariam conjunta e harmoniosamente. Com essa interpretação, é importante pontuar que alguns partidos não obtiveram o limite das cláusulas de desempenho transitórias (consideradas mais brandas), ficando sem funcionamento parlamentar. Nesse diapasão, há uma certa contradição quando se declara a cláusula de desempenho do art. 13 inconstitucional pelo motivo de se excluir partidos do funcionamento parlamentar (CERQUEIRA, 2015, p. 315).

Na realidade, o que houve de fato foi que o STF delegou ao TSE sobre a necessidade de baixar ato que estabeleça padrões para divisão do fundo partidário. Contudo, não deveria caber a esse tribunal essa regulamentação normativa, até porque a própria CRFB/88 não determina nada nesse sentido. Talvez uma solução fosse a modulação dos efeitos e garantir um intervalo de tempo para que o parlamento providenciasse outra norma nesse sentido. Posteriormente, em 2007, o legislador ordinário, por meio da lei 11.459/2007 (BRSIL, 2007), recuou diante das determinações da suprema corte e estabeleceu o critério de repasse de 5% do montante dos recursos para todos os partidos, ficando os 95% restantes com as agremiações conforme o tamanho das bancadas eleitas para a Câmara. Conquanto tenha havido essa flexibilização, partidos menores não se contentaram com a solução proposta, sendo que o PRTB (Partido Trabalhista Renovador Brasileiro) propôs reclamação (nº 4979) perante o STF para afastar os novos limites de repartição do fundo partidário ainda no momento em que a proposta era projeto de lei. O que de fato desejava o referido partido era manter os percentuais que foram estabelecidos pelo TSE durante a transição. A reclamação, contudo, foi arquivada pelo Ministro Gilmar Mendes, que entendeu que o Poder Legislativo não estaria vinculado à última palavra do Poder Judiciário (CIRNE, 2008, p. 3, 5).

De encontro a essa linha, deve-se ficar atento que o intérprete legítimo e autêntico da Constituição em um primeiro momento é o Poder Legislativo, apesar de muitos não concordarem. O STF não pode ir de embate ao que foi decidido pelo legislador e perpassar pela legalidade por maiores que sejam as boas intenções dessa corte. Coaduna-se com essa opinião Mariana Barbosa Cirne (2008, p. 3-4), em suas palavras:

O Poder Legislativo – por ser o representante do povo – é quem tem competência para garantir eficácia plena à norma constitucional. Quando a Constituição Federal fez a menção “na forma da lei” deixou ao Congresso Nacional a missão de fixar seus parâmetros (41 da lei 9.096/95).

A disciplina dada pelo artigo 41, de fato, reduziu as verbas que alguns partidos receberiam do fundo partidário. Mas, isso não impediu que o sistema continuasse plural. (...)

Sobre essa questão, Edílson Farias esclarece que “a solução do conflito entre os direitos fundamentais é confiada ao legislador quando o texto constitucional remete à lei ordinária a possibilidade de restringir direitos”. O poder constituinte atribui essa competência ao Congresso Nacional. Portanto, ao se seguir esse procedimento, deve-se presumir que a norma editada é constitucional. Partido de tais premissas, conclui-se que a atuação do Supremo Tribunal Federal precisa ser excepcional, em sede de controle. No momento em que passa o Poder Legislativo pela chamada “crise legislativa” (32) – enorme legiferação do Poder Executivo através de medidas provisórias – não parece razoável nova turbação da função pelo Poder Legislativo.(...)

Terminou o Supremo Tribunal Federal fulminando também o critério para repartir o dinheiro do fundo partidário. Diante dessa lacuna, decidiu a Corte Máxima oficiar ao Tribunal Superior Eleitoral, a fim que esse órgão legislasse sobre a matéria.

Há uma séria interferência do Poder Judiciário frente ao Poder Legislativo quando o primeiro queira determinar se há ou não justiça em percentuais de cláusula de desempenho, ou seja, não há respeito ao princípio fundamental da separação de poderes. Esse tipo de limite deve ser avaliado pela dita “casa do povo” e não por tribunais constitucionais e ainda menos por um tribunal eleitoral. Isso acaba provocando a vontade do judiciário em vez da vontade da população, representada pela casa legislativa, uma vez que acaba se criando um “círculo vicioso” e ineficaz, já que ao declarar que variados critérios estabelecidos em lei são inconstitucionais, faz com que o legislador busque alternativas com novos instrumentos legislativos para determinar o parâmetro desejado. Consequentemente, quem acaba perdendo com isso é a sociedade que não tem seu talante exercido conforme a legitimidade exigida, que é através do parlamento (CIRNE, 2008, p. 4).

Outro fator a favor da constitucionalidade da cláusula de desempenho seria o fato do considerável lapso temporal entre a publicação da lei e a aplicação desse limite de fato, que seria num intervalo de aproximadamente 12 anos. Dessa forma, houve um tempo bem suficiente para que os partidos menores pudessem se estabilizar de forma a se planejarem para atingir os limites oferecidos pelo desempenho (CIRNE, 2008, p. 5).

5.2 Abordagem sobre a EC 97/2017[17]

Quase onze anos após o julgamento das ADIs 1351-3 e 1354-8, o legislador constituinte derivado reformador, depois de algumas leis ordinárias e Propostas de Emenda à Constituição, tanto da Câmara dos Deputados, quanto do Senado Federal, publicou, em 05 de outubro de 2017, a Emenda Constitucional nº 97/2017. Essa mudança na Constituição Federal a altera para vedar as coligações partidárias nas eleições proporcionais, estabelecer normas sobre acesso dos partidos políticos aos recursos do fundo partidário e ao tempo de propaganda gratuito no rádio e na televisão e dispor sobre regras de transição. Portanto, eleva ao nível constitucional a denominada cláusula de desempenho, antes tratada principalmente na lei ordinária 9096/95.

É de se ressaltar que o próprio relator das ADIs 1351-3 e 1354-8 descreve que não haveria necessidade de se discutir a cláusula de desempenho se essa tivesse sido tratada por emenda constitucional de revisão (STF, 2006, p. 53). Atente-se aqui para o fato de que o referido ministro descreve a revisão de 1993 (poder constituinte derivado revisor), não sendo claro quanto às emendas constitucionais em si (poder constituinte derivado reformador).

O ministro Gilmar Mendes, além de outros, e também nas mesmas ADIs, todavia, entende que não se discutiria essa celeuma se o limite imposto fosse menor, além de relatar que deveria ter sido o caso tratado pela constituição e não por lei ordinária. O que seria inconstitucional para ele foi essa “cláusula de barreira ou desempenho à brasileira”. Ele tem pra si que seria possível sim o estabelecimento de uma cláusula de desempenho, porém que seguisse o princípio da proporcionalidade e razoabilidade além de, como já sobredito, ser tratada o tema pela própria Constituição (STF, 2006, p. 86-88). Reforça ainda o ministro (STF, 2006, p. 162):

Deixo enfatizado, não obstante, que o legislador pode estabelecer uma cláusula de desempenho que fixe, de forma proporcional, certo percentual de votação como requisito para que o partido político tenha direito não só ao funcionamento parlamentar, mas à própria eleição de representantes, ficando, porém, assegurado a todos os partidos, com observância do princípio da igualdade de chances, o acesso aos meios e recursos necessários para competir no prélio eleitoral seguinte, incluídos, nesse sentido, o acesso ao rádio e à televisão e aos recursos do fundo partidário.

Sem sombra de dúvidas que o grande objetivo do legislador com essa reforma constitucional foi a valorização e o robustecimento dos partidos políticos, tanto em relação ao fim das coligações em eleições proporcionais quanto à imposição da cláusula de desempenho.

O primeiro aspecto da cláusula de desempenho é a questão do fundo partidário, que consiste na principal fonte de verba dos partidos políticos, sendo provenientes de dotações orçamentárias da União, multas, penalidades, doações e outros recursos financeiros previstos no art. 38[18] da Lei nº 9.096/95. Importante observar que o próprio fundo partidário é utilizado na propaganda política, consoante o prescrito no art. 44[19], inciso II dessa mesma lei. Outro aspecto da cláusula em comento é o denominado direito de antena ou, melhor dizendo, o direito dos partidos ao acesso gratuito ao rádio e à televisão, previsto no art. 17, § 3º, da CRFB/88 (CAVALCANTE, 2017).

A nova redação da Constituição incluindo a cláusula de desempenho está descrita no quadro 03, ficando da seguinte forma:

QUADRO 03 – COMPARAÇÃO ENTRE O ANTIGO E NOVO ART. 17, § 3º, DA CRFB/88

TEXTO ANTERIOR À EC 97/2017

TEXTO POSTERIOR Á EC 97/2017

Art. 17. (...)

§ 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

Art. 17 (...)

§ 3º Somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei, os partidos políticos que alternativamente:

I - obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 3% (três por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 2% (dois por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou

II - tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação.

Fonte: CAVALCANTE (2017).

Percebe-se que a nova cláusula (três por cento dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de dois por cento dos votos válidos em cada uma delas) é menor que os cinco por cento estipulados na lei nº 9.096/95, mantendo o mínimo também estipulado nesta de dois por cento necessários em cada Estado membro. Outra novidade também se encontra no novo inciso II do § 3º do artigo em apreço que estipula, como alternativa aos percentuais supraditos, o mínimo de 15 deputados federais eleitos e distribuídos em pelo menos um terço das unidades da federação.

De modo sui generis, a EC 97/2017 inseriu no art. 17 da CRFB/88 o § 5º, que determina que não haveria perda de mandato por parte de deputado eleito por partido que não cumprisse as cláusulas de desempenho do § 3º e em caso de filiação a partido que as tivesse cumprido. Na realidade, não seria considerada perda de mandato por infidelidade partidária (CAVALCANTE, 2017). Não é demais observar que o partido que receber esse o político, contudo, não poderá computá-lo para fins de ampliação nem o tempo de propaganda que faria jus nem o montante original de recursos que teria direito no fundo partidário.

O artigo da EC 97/2017 trata das regras de transição para implantação das cláusulas de desempenho estipuladas na própria emenda. De fato, os limites do novo § 3º do art. apenas seriam exigidos a partir das eleições proporcionais do ano de 2030. Dessa feita, essa mudança ocorreria de forma gradual, ou seja, a cláusula teria seu percentual aumentado em cada eleição para deputado federal a partir de 2018, inclusive, até chegar ao número imposto pelo novo § 3º do art. 17 da CRFB/88. O quadro 04 demonstra essa progressão:

QUADRO 04 – LIMITE A SER OBTIDO PELOS PARTIDOS POLÍTICOS PARA ACESSO AOS RECURSOS DO FUNDO PARTIDÁRIO E À PROPAGANDA GRATUITA NO RÁDIO E NA TELEVISÃO

NA LEGISLATURA SEGUINTE ÀS ELEIÇÕES DE 2018

NA LEGISLATURA SEGUINTE ÀS ELEIÇÕES DE 2022

NA LEGISLATURA SEGUINTE ÀS ELEIÇÕES DE 2026

NA LEGISLATURA SEGUINTE ÀS ELEIÇÕES DE 2030

Obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 1,5% (um e meio por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 1% (um por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou

Obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 2% (dois por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 1% (um por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou

Obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 2,5% (dois e meio por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 1,5% (um e meio por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou

Obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 3% (três por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 2% (dois por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou

Tiverem elegido pelo menos nove Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação

Tiverem elegido pelo menos onze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação

Tiverem elegido pelo menos treze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação

Tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação

Essa transição seria uma forma de minimizar o impacto que se poderia causar com a implantação da cláusula de desempenho de três por cento dos votos válidos (distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de dois por cento dos votos válidos em cada uma delas) ou a eleição de no mínimo de quinze deputados federais (também distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação). De qualquer forma, não deixam de ser valores rigorosos e, muito provavelmente, contribuirá para redução gradativa dos partidos políticos, especialmente os menores.

Está bem claro que a preocupação maior do legislador foi a de apenas inserir a cláusula de desempenho no texto constitucional, sem se atentar para outros pontos considerados pelo STF no julgamento das ADIs 1351-3 e 1354-8. De fato, a elevação da cláusula para o nível constitucional amplia seu status e destrói o argumento de que o legislador ordinário não poderia estabelecer limites para o funcionamento parlamentar de partidos políticos, violando outros preceitos constitucionais dispostos no caput do art. 17, até mesmo porque esse próprio artigo ressalta que deve ser observado o preceito do funcionamento parlamentar conforme à lei. Dessa forma, cláusula de desempenho, que antes se fundamentava nesse art. 17, IV da CRFB/88, agora estaria fundamentada de modo direto com o novo § 3º desse mesmo artigo. Uma vez inserida no texto da Lei Maior, a questão agora estaria no fato de o próprio STF dizer se seria ou não constitucional essa norma constitucional derivada (após a EC 97/2017), porquanto ser esse tipo de norma objeto de controle de constitucionalidade, embora não sejam hierarquicamente inferiores às normas constitucionais originárias (estas não podem ser declaradas inconstitucionais).

Nesse compasso, o que poder haver no futuro seria uma avaliação do STF quanto ao fato da nova cláusula de desempenho da EC 97/2017 ser ou não compatível com os princípios da igualdade de “chances”, do pluripartidarismo, da proteção às minorias e da reserva legal proporcional, tão debatidos nas ADIs preditas. Inclusive, existe orientação jurisprudencial admitindo esse controle de constitucionalidade de Emenda Constitucional, quando esta ir de embate a normas e princípios constitucionais considerados núcleos fundamentais, como seriam os princípios da proporcionalidade, da igualdade e do pluralismo (GUIMARÃES, 2007, p. 23).

Não seria foco aqui desse trabalho realizar um contraponto sobre cada aspecto tratado pela suprema corte no que se refere ao julgado aludido, especialmente no que concerne aos princípios, contudo, as questões mais críticas quanto à constitucionalidade ou não da cláusula de desempenho estaria não na cláusula em si, mas principalmente no que se refere ao princípio da reserva legal proporcional. Provavelmente, caso ocorra realmente uma Ação Direta de Inconstitucionalidade quanto à cláusula de desempenho da EC 97/2017, o que deve haver é uma ponderação por parte dos ministros entre esse último princípio e a teleologia quanto à necessidade de governabilidade, tendo em vista que a ampliação do número de partidos aumenta a divisão das forças políticas e enreda, consequentemente, a formação de maiorias. Assim leciona Gilmar Mendes (2015, p.722):

Embora a cláusula de barreira afete, em parte, a igualdade dos votos, admite-se a sua legitimidade constitucional em razão da necessidade de se assegurar a capacidade funcional do Parlamento no interesse também da formação de maioria apta a assegurar um quadro de governabilidade.

Ainda sobre o tema, merece destaque o jurista e ex-ministro do STF, Carlos Ayres Britto, que no julgamento das ADIs aqui já discutidas, assim expôs sobre a constitucionalidade da cláusula de desempenho e seu confronto com o princípio constitucional da proporcionalidade em sentido estrito (STF, 2006, p. 103-104):

Se optarmos de um jeito, prestigiamos a Constituição; se optarmos de outro, prestigiamos igualmente a Constituição. E fica uma estranha opção interpretativa entre o certo e o certo, já que todas as opções têm lastro constitucional. É aquele tipo de questão que lembra Sócrates, em um dilema famoso, quando perguntado por um discípulo: Mestre, o homem deve casar ou permanecer solteiro? E Sócrates respondeu: Seja qual for a decisão, virá ao arrependimento. Mas ai nos socorre, graças a Deus, o chamado princípio da proporcionalidade em sentido restrito, ou seja: entre o certo e o certo, qual a opção que menos ofende os outros valores da Constituição? Dizendo de modo reservo: qual a opção mais afirmativa dos demais valores da Constituição?

Ao se dizer acima “da cláusula em si”, significa que, mesmo antes da EC 97/2017, não há que se falar em inconstitucionalidade, porquanto, como já exposto nesse trabalho, o próprio legislador impôs outras maneiras de vinculação do número mínimo de votos limitação aos partidos como é o caso do quociente eleitoral. Nessa esteira também menciona o mesmo jurista Gilmar Mendes (2015, p.735):

Por essa razão, cumpre esclarecer que a inconstitucionalidade, declarada pelo STF, não reside na natureza desse tipo de restrição à atividade dos partidos políticos. Uma cláusula de ‘desempenho’ em moldes proporcionais, ao impedir a baixa representatividade de determinadas agremiações, poderia ser benéfica ao sistema partidário, especificamente, e ao sistema eleitoral, como um todo.

Além disso, o legislador constituinte, nitidamente, deu margem ao ordinário para tratar do funcionamento parlamentar (art. 17, IV, CRFB/88), deixando-a como uma norma de eficácia limitada. Em que pese não haver definição constitucional sobre essa expressão, é comum o entendimento de que seria a presença e atuação dos partidos no interior do Poder Legislativo (MEZZAROBA, 2013, P. 694). Nesse contexto, o fato do legislador criar regras para a limitação dos partidos não parece incompatível com o texto constitucional.

Convém ponderar que, o que se poderia discutir, como já dito, é se a cláusula de desempenho respeita o princípio da proporcionalidade. A regra considerada desproporcional e a atual estão descritas no quadro 05. O STF, como já exposto, considerou o percentual de 1% extremamente desigual para com as legendas que não atingissem a cláusula. O aumento para 5% tem sido aceito. Ressalta-se, todavia, que com a nova redação da art. 17, § 3º, dada pela EC 97/2017, determina-se que somente terão direito ao fundo partidário os partidos que cumprirem a cláusula de desempenho, ou seja, o disposto no art. 41-A[20] da lei 9096/95, especialmente no inciso I, não teria mais sentido, já que distribuiria recursos do fundo partidário somente aos partidos que cumprissem as exigências da cláusula de desempenho, que seria o requisito constitucional para acesso ao fundo partidário. Isso iria de encontro ao que o STF julgou como inconstitucional nas ADIs em 2006, visto que não se recompensa em nada a performance dos partidos com determinados votos, porém, sem atingir os valores estabelecidos pela cláusula de desempenho. De qualquer forma, o próprio legislador, com a provável intenção de evitar esse fato, alterou a redação do art. 17, § 3º, que, antes da EC 97/2017, dava direito ao fundo partidário a todos os partidos políticos.

QUADRO 05 – COMPARAÇÃO ENTRE O ANTIGO E NOVO ART. 17, § 3º, DA CRFB/88

FUNDO PARTIDÁRIO

LEI

REGRAS

Critério antigo

Art. 41 da Lei n. 9.096/95 (declarado inconstitucional pelo STF)

99% para partidos com representantes na CÂMARA dos Deputados

1% para TODOS os PARTIDOS

Critério novo – TSE – 06.02.2007

Processo Administrativo n. 19.731 – Classe 19ª DF (Brasília)

42% para TODOS os PARTIDOS

58% para os partidos com representantes na CÂMARA dos Deputados

Critério atual

Art. da Lei n. 11.459/2007, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 9.096/95.

5% para os partidos registrados no TSE

95% distribuídos a eles na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados

Fonte: CERQUEIRA (p. 314, 2015).

Por fim, o legislador ordinário, logo após a EC 97/2017, publicou a lei 13487/17, extinguindo a propaganda partidária no rádio e na televisão a partir de 1º de janeiro de 2018, ao revogar os arts. 45, 46, 47, 48, 49 e o parágrafo único do art. 52 da Lei dos Partidos Políticos, que regulamentavam tal assunto. Isso também decorre da mesma alteração supracitada do art. 17, § 3º, que, antes da EC 97/2017, permitia a todos os partidos políticos o direito à propaganda partidária no rádio e na televisão.

É bem provável que as razões disso devam estar não apenas na questão de redução de custos, mas especialmente com a mudança do contexto da comunicação e também do menosprezo populacional a essas propagandas partidárias. Em tempos mais remotos, a eleições eram bastante disputadas no corpo a corpo a corpo e nos palanques. Posteriormente, veio a importância do rádio e da televisão, que se tornaram fundamentais para a propagação das propostas de governo de cada partido (STF, 2006, p. 150-151). Atualmente, na perspectiva das redes sociais, o contato entre as agremiações e eleitores tem se ampliado nesse novo meio de comunicação. Nesse sentido, os partidos políticos terão de se reinventar tanto para atrair os “novos” eleitores dessas mídias quanto para conseguir divulgar seus conteúdos programáticos a quem ainda não possui acesso à internet.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão da cláusula de desempenho ainda é tratada de forma generalizada pela doutrina brasileira. Mais ainda, é discutida nos meios de comunicação apenas como um simples item de uma reforma política. De qualquer maneira, é facilmente perceptível que há uma grande divisão entre os que a defendem e os que a atacam.

O tema, apesar de já se passar mais de meio século de tentativas de inserção no ordenamento jurídico brasileiro, tem sido bastante debatido nos últimos 25 anos. Teve seu primeiro grande marco com a lei dos Partidos Políticos e, atualmente, encontra-se no texto constitucional após a EC 97/2017. Nesse ínterim, as angústias do legislador são mais do que legítimas, tendo em vista que a cláusula de desempenho se trata de um dos pontos mais fundamentais de uma reforma política mais ampla e necessária ao país, criando limitações ao funcionamento parlamentar dos partidos políticos.

A exorbitante proliferação de partidos políticos após a redemocratização, ainda mais desprovidos quase sempre de um significado ideológico, tem sido um dos graves entraves à governabilidade. Por conseguinte, o crescimento de legendas de aluguel (isso vale para os pequenos e grandes partidos), que se valem de meios pouco republicanos, seja para atingir o poder, seja para praticar o fisiologismo com a chefia do Poder Executivo, criaram uma sensação de desconfiança total da população em relação a essas agremiações. Convém notar, no entanto, que ainda não foi criado em nenhum país civilizado e democrático, um sistema representativo sem essas instituições, que são fundamentais no exercício da participação política e funcionam como elemento crucial, ou melhor dizendo, como mediador na relação nada simplória entre o Estado e sociedade.

No que concerne à constitucionalidade da cláusula de desempenho, é certo que esta já poderia ser considerada compatível com a Carta Magna de 88, não apenas pelas considerações de alguns ministros durante o julgamento das ADIs 1351-3 e 1354-8 (diga-se de passagem um grande marco no tocante a essa cláusula), mas principalmente pelo fato de que o legislador originário ter deixado o tema para ser tratado por lei ordinária, pois assim prescrevia o art. 17, IV, da CRFB/88, sobre o funcionamento parlamentar. Destarte, o tratamento do tema pelo legislador ordinário não seria desconexo com a Lei Maior. Ademais, o conteúdo do referido artigo é também direito fundamental, não sendo inferior a outros direitos sem a devida ponderação. Aliás, deve-se reforçar que a referida cláusula não contraria a criação de partidos, mas apenas limita a atuação destes segundo seu desempenho sob a ótica popular. Posto que isso dificulte a proliferação de partidos, não contraria de fato o pluralismo político e nem a expressão das minorias. Se fosse assim, o legislador não colocaria a limitação constitucional do quociente eleitoral. Em remate, o próprio STF se contradisse declarando a cláusula inconstitucional ao mesmo tempo em que manteve outra, mais branda e como transição, estipulando, inclusive, que o TSE criasse regras, o que seria totalmente desconexo com a Separação de Poderes e suas funções típicas.

Impende ainda observar que sob a ótica do direito comparado, a própria existência da cláusula e desempenho na maioria dos países desenvolvidos e com democracias maduras é mais um ponto a favor desse instituto, que de forma alguma fere o Estado Democrático de Direito.

Ante o exposto, o que se constata foi que houve um atraso em mais de uma década com o julgado das ADIs 151-3 e 1354-8, sendo a cláusula de desempenho considerada inconstitucional pelo STF. O que de fato ocorreu foi apenas um retardamento pela corte suprema na vontade real do legislador. Este, ainda preocupado com a multiplicação partidária (se tornou um bom negócio ter um partido, tendo em vista que este recebe recurso apenas pelo fato de sua existência), fez valer a sua vontade com a Emenda Constitucional 97/2017, inserindo a limitação partidária no texto constitucional e vinculado o acesso tanto ao fundo partidário quanto à propaganda partidária no rádio e na televisão ao próprio desempenho nas urnas e não a todos os partidos políticos.

Em que pese muitos ministros atuais do STF se manifestarem, nos mais diversos meios de comunicação, a favor da cláusula de desempenho, ainda paira no ar sombra de mais uma vez declarar esse instituto como inconstitucional, principalmente o confrontando com o princípio da proporcionalidade, dentre outros. De qualquer modo, conclui-se que não há que se falar que forma de tratamento diferenciado de partidos políticos de acordo com seu desempenho nas urnas não se coaduna com a Constituição da República, até mesmo porque, como predito, nunca se questionou outras formas de limitação no próprio sistema de representação proporcional brasileiro. Por fim deduz-se, diante de toda fundamentação acima exposta, que a limitação do artigo 17, § 3º, da CRFB/88, estipulada pelo Congresso Nacional, seja através da lei 9.096/95, seja pela EC 97/2017 com suas outras alterações, é totalmente constitucional, especialmente porquanto a redução do número de partidos políticos se trata de um controle de atuação dessas legendas pelo próprio povo.

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  1. Assessor da Procuradoria Jurídica e Presidência da Fundação Ezequiel Dias. Advogado graduado na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.

  2. Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles.

  3. Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos.

    IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

  4. Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação dos resultados da segunda eleição geral subsequente para a Câmara dos Deputados, será observado o seguinte:

    I - direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro definitivo de seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral até a data da publicação desta Lei que, a partir de sua fundação tenha concorrido ou venha a concorrer às eleições gerais para a Câmara dos Deputados, elegendo representante em duas eleições consecutivas:

    a) na Câmara dos Deputados, toda vez que eleger representante em, no mínimo, cinco Estados e obtiver um por cento dos votos apurados no País, não computados os brancos e os nulos;

    b) nas Assembleias Legislativas e nas Câmaras de Vereadores, toda vez que, atendida a exigência do inciso anterior, eleger representante para a respectiva Casa e obtiver um total de um por cento dos votos apurados na Circunscrição, não computados os brancos e os nulos;

    II - vinte e nove por cento do Fundo Partidário será destacado para distribuição, aos Partidos que cumpram o disposto no art. 13 ou no inciso anterior, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados;

    III - é assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas, no que couber, as disposições do Título IV:

    a) a realização de um programa, em cadeia nacional, com duração de dez minutos por semestre;

    b) a utilização do tempo total de vinte minutos por semestre em inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras dos Estados onde hajam atendido ao disposto no inciso I, b.

  5. Esse percentual se refere ao atuar sozinho, aumentando para dez por cento no caso de coligações compostas por dois partidos e quinze por cento na hipótese de grandes alianças partidárias (VILLAS BOAS, 2017, p. 8922).

  6. Esse percentual também é referente à atuação solitária do partido, aumentando, em caso de coligações, para oito por cento dos votos distritais e sete por cento no âmbito nacional (VILLAS BOAS, 2017, p. 8922).

  7. Aqui também os percentuais fixados pela cláusula são progressivos. Assim, de forma isolada, o valor a ser atingido é de cinco por cento; sete por cento no caso de a coligação ser formada por dois partidos; nove por cento para coligação de três partidos; e onze por cento no caso de a coligação ser composta pela aglutinação de quatro ou mais legendas partidárias (VILLAS BOAS, 2017, p. 8922).

  8. No sistema eleitoral alemão, o eleitor realiza duas votações para parlamentares, sendo o primeiro voto distrital e o segundo no partido: “o sistema eleitoral alemão é misto: distrital e proporcional: assim, o eleitor vota nominalmente em um candidato registrado no distrito (esses votos são denominados primeiros votos) e, em seguida, na mesma cédula, assinala uma das legendas registradas no Estado (segundos votos).” (FARHAT, 1996, p. 433)

  9. Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

    § 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:

    V - a filiação partidária;

  10. Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

    I - caráter nacional;

    II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes;

    III - prestação de contas à Justiça Eleitoral;

    IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

    § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias.

    § 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

    § 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

    § 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

  11. Também eram partes/requerentes as seguintes agremiações: Partido Democrático Trabalhista (PDT), Partido Dos Trabalhadores (PT), Partido Socialista Brasileiro (PSB), Partido Verde (PV), Partido Liberal (PL), Partido Social Democrático (PSD) e Partido Popular Socialista (PPS).

  12. Os dispositivos considerados inconstitucionais estão relacionados a seguir e em negrito: Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles.

    Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data do depósito a que se refere o § 1º do artigo anterior, fará a respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes critérios:

    I - um por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral;

    II - noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão distribuídos aos partidos que tenham preenchido as condições do art. 13, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados.

    Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que não atenda ao disposto no art. 13 tem assegurada a realização de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a duração de dois minutos.

    Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado:

    I - a realização de um programa, em cadeia nacional e de um programa, em cadeia estadual em cada semestre, com a duração de vinte minutos cada;

    II - a utilização do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais.

    Art. 56. No período entre a data da publicação desta Lei e o início da próxima legislatura, será observado o seguinte: (interpretação que elimina qualquer limite temporal)

    Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação dos resultados da segunda eleição geral subseqüente para a Câmara dos Deputados, será observado o seguinte: (interpretação que elimina qualquer limite temporal)

    II - vinte e nove por cento do Fundo Partidário será destacado para distribuição, aos Partidos que cumpram o disposto no art. 13 ou no inciso anterior, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados.

  13. Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que não atenda ao disposto no art. 13 tem assegurada a realização de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a duração de dois minutos.

  14. Art. 56. No período entre a data da publicação desta Lei e o início da próxima legislatura, será observado o seguinte:

    I - fica assegurado o direito ao funcionamento parlamentar na Câmara dos Deputados ao partido que tenha elegido e mantenha filiados, no mínimo, três representantes de diferentes Estados;

    II - a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados disporá sobre o funcionamento da representação partidária conferida, nesse período, ao partido que possua representação eleita ou filiada em número inferior ao disposto no inciso anterior;

    III - ao partido que preencher as condições do inciso I é assegurada a realização anual de um programa, em cadeia nacional, com a duração de dez minutos;

    IV - ao partido com representante na Câmara dos Deputados desde o início da Sessão Legislativa de 1995, fica assegurada a realização de um programa em cadeia nacional em cada semestre, com a duração de cinco minutos, não cumulativos com o tempo previsto no inciso III;

    V - vinte e nove por cento do Fundo Partidário será destacado para distribuição a todos os partidos com estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral, na proporção da representação parlamentar filiada no início da Sessão Legislativa de 1995.

  15. Art. 5º - XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

  16. Na realidade, até a legislatura de 2006 seriam seguidas as regras transitórias dispostas no art. 57 da lei 9096/95, conforme já pré-exposto.

  17. Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:

    "Art. 17......................................................................................

    § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha, formação e duração de seus órgãos permanentes e provisórios e sobre sua organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações nas eleições majoritárias, vedada a sua celebração nas eleições proporcionais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.

    ..........................................................................................................

    § 3º Somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei, os partidos políticos que alternativamente:

    I - obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 3% (três por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 2% (dois por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou

    II - tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação.

    ..........................................................................................................

    § 5º Ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos no § 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação, sem perda do mandato, a outro partido que os tenha atingido, não sendo essa filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão."(NR)

    Art. A vedação à celebração de coligações nas eleições proporcionais, prevista no § 1º do art. 17 da Constituição Federal, aplicar-se-á a partir das eleições de 2020.

    Art. O disposto no § 3º do art. 17 da Constituição Federal quanto ao acesso dos partidos políticos aos recursos do fundo partidário e à propaganda gratuita no rádio e na televisão aplicar-se-á a partir das eleições de 2030.

    Parágrafo único. Terão acesso aos recursos do fundo partidário e à propaganda gratuita no rádio e na televisão os partidos políticos que:

    I - na legislatura seguinte às eleições de 2018:

    a) obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 1,5% (um e meio por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 1% (um por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou

    b) tiverem elegido pelo menos nove Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação;

    II - na legislatura seguinte às eleições de 2022:

    a) obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 2% (dois por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 1% (um por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou

    b) tiverem elegido pelo menos onze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação;

    III - na legislatura seguinte às eleições de 2026:

    a) obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 2,5% (dois e meio por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 1,5% (um e meio por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou

    b) tiverem elegido pelo menos treze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação.

    Art. 4º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

  18. Art. 38. O Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (Fundo Partidário) é constituído por:

    I - multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas;

    II - recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanente ou eventual;

    III - doações de pessoa física ou jurídica, efetuadas por intermédio de depósitos bancários diretamente na conta do Fundo Partidário;

    IV - dotações orçamentárias da União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicados por trinta e cinco centavos de real, em valores de agosto de 1995.

  19. Art. 44. Os recursos oriundos do Fundo Partidário serão aplicados:

    II - na propaganda doutrinária e política;

  20. Art. 41-A. Do total do Fundo Partidário:

    I - 5% (cinco por cento) serão destacados para entrega, em partes iguais, a todos os partidos que atendam aos requisitos constitucionais de acesso aos recursos do Fundo Partidário; e (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

    II - 95% (noventa e cinco por cento) serão distribuídos aos partidos na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados. (Incluído pela Lei nº 12.875, de 2013) (Vide ADI-5105)

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